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Droit et Justice

Appels d'ECCC | Journal de justice pénale internationale

Abstrait

La phase d'appel de la procédure devant les chambres extraordinaires des tribunaux cambodgiens (CETC) a reçu une attention plus limitée que sa procédure préalable au procès et au procès. Afin de combler partiellement cette lacune, cet article met en évidence les caractéristiques uniques du système d'appel des CETC et la manière dont la Chambre de la Cour suprême (CSC) leur a donné effet dans la pratique. Premièrement, j’examine la compétence restreinte de la CSC sur les appels immédiats et les tentatives infructueuses de ses juges d’étendre ces appels à des questions de compétence. Deuxièmement, j'examine la portée et les pouvoirs du contrôle en appel par la CSC à l'égard d'erreurs de droit et de fait alléguées, en mettant l'accent sur sa formulation novatrice de la norme de contrôle des erreurs factuelles. Cette norme de déférence qualifiée s'est avérée d'une portée plus large car elle a éclairé l'approche majoritaire de la Chambre d'appel de la Cour pénale internationale dans le Bemba Cas. Troisièmement, je me concentre sur l’intervention de la CSC dans un domaine, à savoir la compétence personnelle des CETC, et sa lecture du paramètre «le plus responsable» comme un critère non juridictionnel et non contrôlable par la justice. En me fondant sur ces décisions historiques, j’évalue le rôle du CCN dans la prestation d’une justice équitable et rapide et la garantie de la viabilité de la mission des CETC tout en reconnaissant les aspects les plus litigieux de ses antécédents sans lesquels aucun compte rendu de son héritage émergent ne serait complet ou équilibré.

1. Introduction

Quelque 13 ans après le début du fonctionnement des Chambres extraordinaires des tribunaux cambodgiens (CETC), la question prévisible de savoir si son mandat touche à sa fin n’admet aucune réponse simple. Les progrès du tribunal ont été instables et éclipsés par des défis sans précédent: structures institutionnelles lourdes, prise de décision et procédures maladroites pour régler les différends entre les responsables internationaux et cambodgiens, la nécessité de traduire dans trois langues de travail et l'ingérence du gouvernement dans les cas 003 et 004. Les éventualités liées à l'âge avancé et à la santé fragile des défendeurs, les luttes intra-tribunaux autour du sort des affaires contestées et les insuffisances financières chroniques rendent encore plus difficile l'estimation du moment où les CETC termineront leurs travaux – ou devront y mettre fin prématurément en raison de l'adversité .

En novembre 2018, la Chambre de première instance (TC) a rendu un jugement dans le deuxième segment de l'affaire gigantesque (002/02) contre les hauts dirigeants khmers rouges Nuon Chea et Khieu Samphan, qui ont été reconnus coupables de la plupart des chefs d'accusation et condamnés à la réclusion à perpétuité pour deuxième fois.1 Tous deux avaient déjà été condamnés à perpétuité dans la première partie de l'affaire 002 (002/01), le jugement d'appel dans cette partie de l'affaire étant rendu deux ans plus tôt.2 À la suite du décès de Nuon Chea le 4 août 2019, à l'âge de 93 ans, la procédure d'appel de l'affaire 002/02 à son égard a été close, empêchant le caractère définitif du jugement de première instance de l'affaire 002/02.3 Au moment de la rédaction du présent rapport, l’appel contre le jugement dans l’affaire 002/02 concernant le coaccusé survivant, Khieu Samphan, est toujours en instance devant la plus haute instance d’appel des CETC, la Chambre de la Cour suprême (CSC). Les désaccords persistants entre les co-procureurs internationaux et nationaux (CP), les co-juges d'instruction (CIJ) et les juges de la Chambre préliminaire (PTC) rendent incertain pour combien de temps encore les affaires en difficulté 003 (Meas Muth),4 004 (Yim Tith)5 et 004/02 (Ao An)6 sera autorisé à continuer, voire pas du tout.

L’héritage émergent des CETC a occupé l’esprit des initiés et des observateurs des années avant que la ligne d’arrivée ne soit en vue.7 Mais la phase d’appel aux CETC et le rôle et les contributions du CCN ont reçu peu d’attention dans le cadre des évaluations intermédiaires. La taille du rôle de la Chambre a reflété sa compétence circonscrite. La CSC n’entend que les appels des jugements de première instance, dont trois au total, et une catégorie restreinte d’appels interlocutoires – ou, selon la procédure du tribunal, d’appels «immédiats». Ayant rendu deux arrêts (001 et 002/01)8 et plusieurs dizaines de décisions d’appel interlocutoire, sa production est restée assez modeste, du moins en termes quantitatifs. Néanmoins, au cours de plus d’une décennie, la Chambre a eu l’occasion de se prononcer sur une pléthore de questions au cœur des travaux des CETC et au-delà. En outre, les caractéristiques distinctives de la Cour suprême du Canada et sa position d’instance judiciaire la plus élevée du système ayant le dernier mot sur les questions juridiques et factuelles exigent une plus grande attention à ses performances et à son impact.

Sans prétendre être exhaustive, cette contribution jette un œil critique sur certains aspects du bilan du CCN en vue d'évaluer sa place dans le cadre de l'expérience d'ECCC. Je commence par exposer les contours et les bizarreries de son régime d'appel en tant que sui generis système (section 2). Vient ensuite une discussion sur la compétence de la CSC et la question de la portée restreinte des appels immédiats (section 3). Je passe ensuite à l’opérationnalisation du contrôle en appel par la CSC, en accordant une attention particulière à ses pouvoirs d’appel et à la norme de contrôle applicable en ce qui concerne les erreurs factuelles alléguées (article 4). À la section 5, j'évalue la contribution du CCN dans le domaine de la compétence personnelle, qui est consécutive au mandat des CETC et raison d'être. L’interprétation par la CSC du critère du «plus responsable» et sa position sur la non-révision judiciaire des décisions de sélection des suspects méritent un examen plus approfondi. La dernière section se termine par des réflexions provisoires sur la question de savoir si, dans l'ensemble, les interventions en appel de la Cour suprême du Canada ont favorisé de manière positive l'administration ordonnée de la justice dans le système des CETC et la viabilité de sa mission.

2. Appels d'ECCC: structure et caractéristiques

Contrairement à d'autres tribunaux internationaux et spéciaux, les CETC disposent d'un système d'appel à deux voies composé du PTC ayant compétence pour les appels au stade préalable au procès,9 et le CSC servant à la fois de chambre d’appel et d’instance finale.dix Le CCN entend exclusivement les appels des jugements et d'une catégorie limitée d'autres décisions du TC.11 Le règlement intérieur délimite soigneusement la compétence des deux instances d'appel en fonction du sujet, et leurs domaines de compétence ne sont pas interdépendants. Même si le CSC est la dernière instance, les décisions du CTP sont également définitives et ne peuvent faire l’objet d’un appel devant le CSC ni d’un examen par le TC.12

Cette configuration crée une situation paradoxale et erratique. Premièrement, l'absence de relation hiérarchique entre le CSC et le PTC signifie que le CSC ne peut pas directement examiner et corriger les interprétations juridiques de PTC. En conséquence, les erreurs de droit (potentielles) du CTP seraient autorisées à subsister à moins qu'elles ne soient d'une manière ou d'une autre rectifiées ou «  désapprouvées '' (étant donné qu'elles ne peuvent pas être formellement annulées) par la CSC agissant en dernière instance lors de l'examen des appels du jugement de première instance dans la même affaire. .13 Il faudrait généralement des années à compter de la décision du PTC pour que le CSC ait la possibilité de revoir les déclarations de droit du PTC sur des questions spécifiques – c'est-à-dire si l'affaire atteint un jour la phase d'appel.14 Bien que cela ne soit pas apparu comme un problème dans la pratique du fait du hasard que la CSC n’a pas beaucoup été en désaccord avec les interprétations du CTP, il aurait très bien pu s’avérer autrement. L’impossibilité pour la CSC de réviser formellement les interprétations juridiques des CETC, et sinon de corriger ses erreurs juridiques avant la phase d’appel, peut être considérée comme un défaut du système procédural des CETC. Deuxièmement, la présence dans le même système judiciaire de deux instances coordonnées jouissant de la prérogative de finalité, en l'absence d'une doctrine de précédent contraignant (Cour suprême) pour aider à prévenir et à résoudre les incohérences juridictionnelles, constitue également une faille dans l'architecture constitutionnelle des CETC. Dans les deux cas, la relation SCC-PTC (ou plutôt son absence) présente un risque de fragmentation de la jurisprudence entre les deux voies d'appel.

Le CSC est composé de sept juges (quatre cambodgiens et trois internationaux) et rend ses décisions par un vote affirmatif d'au moins cinq juges.15 La raison d’être de cette règle de «super-majorité», qui régit également le processus décisionnel du CTP et de TC, est de protéger les CETC contre toute ingérence politique nationale.16 Une Chambre divisée selon des critères cambodgiens / internationaux ne peut rendre une décision que si les juges nationaux persuadent au moins un collègue international d'émettre un vote affirmatif.17 Contrairement aux décisions de TC, les jugements du CCN ne sont pas soumis à un examen plus approfondi, à l'exception de la possibilité limitée de révision.18 Le CCN devrait disposer de l'affaire définitivement sans la renvoyer au TC.19 Il confère un caractère définitif aux jugements de première instance, qui ne sont réputés définitifs que lorsqu'ils sont passés par la révision en appel.20

La formule «à la fois chambre d’appel et instance finale» s’écarte du système d’appel à deux niveaux de la procédure pénale cambodgienne, qui, comme dans de nombreuses autres juridictions de droit civil, comprend l’appel et la cassation. La version initiale de 2001 de la loi sur les CETC prévoyait également trois niveaux de tribunaux.21 Mais lors des négociations sur l'Accord, qui ont repris en janvier 2003 à la demande de l'Assemblée générale des Nations Unies,22 le Secrétaire général de l'ONU a insisté pour limiter les appels à une seule instance.23 Après l'adoption de l'Accord des CETC, des changements ont été introduits dans la loi pour refléter l'approche à deux niveaux que l'on retrouve dans la plupart des juridictions pénales internationales et spéciales, la seule exception étant les Chambres spécialisées du Kosovo.24

Un aspect de la fusion des deux niveaux d'examen dans une seule instance du CSC,25 est que son régime montre encore des traces de fonctions d'une chambre criminelle de la cour d'appel cambodgienne, notamment en ce qui concerne les compétences d'enquête. La Cour suprême du Canada a le pouvoir d'examiner des preuves et d'appeler ou d'admettre de nouvelles preuves pour trancher une question,26 ainsi que de se prononcer sur les demandes des parties de preuves supplémentaires qui n’étaient pas disponibles au procès et qui auraient pu être un facteur décisif pour parvenir à la décision de première instance.27 Ces pouvoirs ne sont pas restés lettre morte. Afin de garantir le droit des accusés à un procès équitable, en particulier le droit d’obtenir la comparution et l’interrogatoire de témoins, la Cour suprême du Canada n’a pas seulement reçu des demandes d’admission et d’examen d’éléments de preuve supplémentaires,28 mais il s'est également engagé dans des enquêtes supplémentaires limitées et a nommé des juges délégués à cette fin.29

Un autre aspect de la fusion de deux instances supérieures et des recours disponibles dans le cadre de la procédure pénale cambodgienne dans une seule chambre était que le régime d'appel des CETC est effectivement devenu un sui generis système non amarré de son point de référence national. Les appels des CETC se caractérisent par une certaine distanciation par rapport aux normes d'appel cambodgiennes et par une assise plus solide dans les règles applicables dans les appels pénaux internationaux, largement influencées par la tradition de la common law. En l'absence de directives plus détaillées sur le fonctionnement du système d'appel des CETC, et étant donné l'autorisation expresse dans le cadre juridique de rechercher des orientations dans les normes établies au niveau international,30 la Cour suprême du Canada a été amenée à s’appuyer sur la jurisprudence des tribunaux ad hoc des Nations Unies pour interpréter ses normes et pouvoirs d’examen en appel.31

La solution défendue par le Secrétaire général des Nations Unies consistant à limiter les appels des CETC à une seule instance reposait principalement sur des considérations d'économie judiciaire et d'opportunité.32 Avec le recul, cette caractéristique de conception avait du sens compte tenu de l'âge et de l'espérance de vie des suspects. La réduction des instances judiciaires a permis d'accélérer la procédure dans son ensemble et a rendu plus probable l'achèvement des affaires. La raison principale du maintien d'un système à trois niveaux, comme dans le contexte des Chambres du Kosovo, est de sauvegarder le droit d'appel contre un jugement de deuxième instance annulant un acquittement et inscrivant une nouvelle condamnation en appel.33 Cependant, le respect du droit de révision par une juridiction supérieure dans un système à deux niveaux peut également être garanti en limitant le pouvoir de l'instance d'appel de modifier le verdict d'acquittement de première instance. Étant donné que le CCN ne peut modifier que les conclusions du TC, mais pas la décision en cas d’appel de la poursuite contre un acquittement,34 les CETC ont pu profiter des effets d'économie de ressources d'un système à deux vitesses sans compromettre de manière inacceptable le droit d'appel.

3. Compétence du CCN et appels immédiats

La compétence d’appel de la CSC s’étend aux appels des jugements de TC et aux appels immédiats. Les premières décisions peuvent faire l’objet d’un recours pour: a) une erreur sur une question de droit qui invalide le jugement ou la décision; et b) une erreur de fait qui a entraîné une erreur judiciaire.35 Les appels concernant toute partie du jugement de première instance peuvent être déposés par les CP et les accusés; les parties civiles ne peuvent faire appel des décisions de réparation que de plein droit, le verdict seulement si les CP ont fait appel, et jamais la sentence.36 Comme le CCN l'a observé dans Duch, les motifs d'appel contre un jugement de première instance englobent les motifs de requête en cassation devant la Cour suprême du Cambodge et retracent les motifs d'appel bien établis dans les statuts et la pratique des tribunaux internationaux.37

Le deuxième élément de la compétence d’appel de la CSC, les appels immédiats, se limite à quatre catégories de décisions: a) ayant pour effet de mettre fin à la procédure; b) en détention et en liberté sous caution en vertu de la règle interne 82; (c) sur les mesures de protection en vertu de la règle interne 29 (4) (c); et d) sur l'ingérence dans l'administration de la justice en vertu de l'article 35 (6) de la règle interne.38 Les appels de toutes les autres décisions de TC ne peuvent être interjetés que dans le cadre de l'appel contre le jugement final.

Notamment, la portée des appels immédiats devant les CETC est considérablement plus circonscrite que celle de toute autre juridiction pénale internationale ou spéciale. Ailleurs, les parties peuvent introduire de plein droit des appels interlocutoires contre des décisions sur la compétence et certaines autres questions, c'est-à-dire directement auprès d'une chambre d'appel sans certification par le tribunal de première instance.39 Les parties peuvent également demander l'autorisation du TC de faire appel de toute décision impliquant une «  question qui affecterait de manière significative le déroulement équitable et rapide de la procédure ou le résultat du procès, et pour laquelle … une résolution immédiate par la (Chambre d'appel) peut matériellement faire avancer la procédure ».40

La raison la plus probable pour limiter la recevabilité des appels immédiats à quatre types de décisions aux CETC était d’accélérer ses procédures et d’éviter les retards et les incertitudes dans un procès en attendant l’examen d’un appel par la CSC. C'est probablement aussi la raison pour laquelle les recours immédiats n'ont pas d'effet suspensif.41 Cependant, concentrer tous les appels, à l'exception des catégories mentionnées ci-dessus, après le procès, n'est pas une manière évidente de parvenir à une expédition et à une efficacité. Premièrement, cette solution rend le processus d'appel lourd de par sa conception. Les parties devraient reporter les appels sur les questions non recevables dans les appels immédiats jusqu'à la publication du jugement de première instance. Deuxièmement, on s'attend alors à ce que la CSC traite une pléthore de questions dans le cadre de l'appel du jugement final, plutôt que de résoudre bon nombre d'entre elles au cours de la phase du procès. Cette dernière aurait été particulièrement appropriée pour les questions de compétence, qui jettent le doute sur le fait que la procédure repose sur une base solide.

La question des recours immédiats s'est avérée litigieuse dans le contexte de l'examen d'éventuelles modifications du règlement intérieur. À deux reprises en 2011, le CSC a saisi la Plénière des juges avec des propositions d'élargissement des catégories de décisions faisant l'objet d'un appel immédiat.42 À la session de février 2011, aucun des deux amendements proposés portant sur la compétence et le processus de la CSC n’a été approuvé par la Plénière.43 La deuxième tentative entreprise lors de la Plénière d'août 2011 pour modifier l'article 104 (4) du Règlement intérieur s'est également avérée infructueuse,44 même si la même Plénière a adopté, à l’initiative du TC, une nouvelle règle interne 108 (4bis), qui imposait des délais pour l'examen des recours immédiats. L'une des propositions de la CSC pour cette session plénière était censée rendre «  les décisions concernant la compétence de la Chambre de première instance '' susceptibles d'appel immédiatement, sous réserve de l'autorisation de la CSC (plutôt que du TC) et à condition que l'appelant montre comment la résolution immédiate par la CSC peut faire avancer sensiblement la procédure du procès.45

Les juges de la CSC ont avancé plusieurs arguments institutionnels, procéduraux et liés aux ressources en faveur de l'extension de la portée des appels interlocutoires aux questions de compétence. Premièrement, cela permettrait d'accélérer à la fois le procès et la procédure d'appel dans la grande affaire 002, mettant en vedette des accusés âgés en état de santé fragile. La décision de compétence de la CSC pendant le procès serait définitive et dispenserait le TC de la nécessité de recevoir des observations et de régler cette question dans son jugement.46 Un appel juridictionnel immédiat ne suspendrait pas le procès ni ne créerait de travail supplémentaire pour le TC, étant donné que les demandes d'autorisation seraient tranchées par le CSC.47 Cela réduirait également la complexité des appels restants pour la résolution de la CSC après le jugement de première instance.48 Deuxièmement, permettre aux parties de former des recours immédiats contre les décisions relatives à la compétence permettrait, selon les juges de la CSC, d'éviter des erreurs de droit annulant le jugement de première instance. Les intérêts de l'économie procédurale et de l'équité exigent que les questions de compétence contentieuses soient réglées avec autorité, définitivement et le plus tôt possible.49 Corriger les erreurs de compétence du TC pendant la phase d’appel serait «presque impossible».50 Enfin, les juges de la CSC ont rejeté la crainte que leur proposition puisse avoir des incidences budgétaires défavorables, car l'incapacité de faire appel immédiatement a en fait pour effet de prolonger la vie globale des CETC.51

Entre 2014 et 2015, les juges de la CSC ont proposé un ensemble comparable d'amendements à la règle interne 104 (4), bien que plus modestes en apparence. Cependant, ceux-ci ont également été refusés en raison de l’opposition des juges du TC. À leur avis, l'élargissement de la portée des appels immédiats risquait de ralentir le processus et de perturber le procès, tandis que le processus devant d'autres instances judiciaires offrait déjà une protection adéquate des droits de l'accusé.52

La contestation judiciaire concernant la portée des appels immédiats a débordé du domaine législatif au domaine juridictionnel à la suite de l'appel d'Ieng Sary en décembre 2011 contre le rejet par le TC de son objection préliminaire. La majorité de la CSC a déclaré son appel irrecevable au motif que la règle interne 104 (4) (a) ne prévoit que les appels contre les décisions ayant pour effet de mettre fin à la procédure, par opposition aux décisions relatives à la compétence.53 Cependant, deux des trois juges internationaux du CSC ont exprimé leur dissidence, saisissant cette occasion pour contester, bien qu'indirectement, les raisons du rejet répété par la Plénière des propositions d'amendement de la CSC. Le juge Klonowiecka-Milart et le juge Jayasinghe ont ancré une interprétation plus large de la compétence de la CSC sur les appels immédiats à la possibilité statutaire de s'inspirer des règles de procédure au niveau international.54 Dans la mesure où leurs arguments font écho aux débats des sessions plénières de 2011, ils méritent un examen plus approfondi.

Les juges dissidents de la Cour suprême du Canada ont estimé que le champ d’application de la règle interne 104 (4) était «inexplicablement restreint» et incompatible, entre autres, avec la pratique de tous les autres tribunaux, les besoins d’un procès équitable et rapide et les droits de l’accusé.55 Leur principale préoccupation était que les appels qui ne pouvaient être introduits en vertu de l'article 104 (4) de la règle interne, quelle que soit l'urgence de leur résolution, seraient retardés de plusieurs années jusqu'au jugement de première instance.56 Pendant toute cette période, l'accusé subirait un préjudice grave, surtout s'il était détenu. Le risque de violer le droit à la liberté du défendeur en cas de conclusion finale de la CSC selon laquelle le procès n’aurait pas dû avoir lieu exigerait de régler cette question en appel «le plus tôt possible».57 De plus, une résolution immédiate en appel aurait permis de réduire la longueur et la complexité du jugement d'appel et d'économiser des ressources, en particulier si la décision de première instance devait être annulée.58

La solution proposée par les dissidents consistant à élargir la liste des appels immédiats au paragraphe 104 (4) de la règle interne avec des problèmes de compétence par une décision de la CSC n’a pas eu de sens avec le reste de la Chambre et n’a jamais été adoptée dans la pratique des appels ultérieurs. Naturellement, car la loi sur ce point était claire: les recours juridictionnels étaient irrecevables à ce stade et les tentatives précédentes de la CPS pour faire modifier la règle interne 104 (4) en plénière se sont avérées infructueuses. L'admission d'un tel appel par la porte dérobée du pouvoir discrétionnaire de la CSC aurait été illégale et arbitraire. Cela aurait nui à la cohérence et à la stabilité de la jurisprudence des CETC et cela aurait été inapproprié du point de vue de la politique d'appel.

Cela dit, le raisonnement des juges Klonowiecka-Milart et Jayasinghe quant à la raison pour laquelle les questions de compétence devraient faire l’objet de recours immédiats, qui reflétait largement les arguments avancés lors des sessions plénières de 2011, est plutôt convaincant, contrairement aux justifications contraires du rejet des propositions de la CSC. L'argument selon lequel les droits des accusés sont suffisamment protégés dans les instances inférieures des CETC et ne nécessitent pas un niveau de protection supplémentaire au sein de la CSC est difficile à concilier avec les effets préjudiciables du report du règlement final des questions de compétence jusqu'à la fin du procès. jugement. On a du mal à trouver une explication plausible à l’opposition tenace du TC à l’élargissement de la portée des appels immédiats, autre qu’une «guerre de territoire» entre les chambres peut avoir été derrière cela. Il semble que le TC protégeait son domaine et hésitait à accorder à la CSC une compétence plus large pour intervenir sur des questions de compétence pendant que le procès était encore en cours, malgré les bonnes raisons procédurales et institutionnelles de le faire.

En résumé, il n’existe ni motif juridique plausible ni fondement de précédent dans le droit et la pratique d’autres tribunaux pénaux internationaux et spéciaux pour que les appels sur des questions de compétence soient réservés jusqu’à la fin de la phase d’appel. Au contraire, la CSC aurait dû être en mesure de trancher définitivement et le plus tôt possible toute question qui jette une ombre sur la compétence du TC à juger l'accusé, qui autrement serait soumis à une procédure longue et coûteuse entachée par – une compétence potentiellement fatale – juridictionnelle. incertitude. Parallèlement, la prise en compte par la CSC des recours immédiats en matière de compétence pendant la phase du procès n’aurait pas entraîné de retard dans le procès, étant donné l’absence d’effet suspensif. Enfin, les CETC auraient fait du bien d’utiliser plus pleinement la capacité de la Cour suprême pendant la phase du procès tout en réduisant la portée et la complexité des appels éventuels contre le jugement de première instance.

4. Normes et pouvoirs d'examen en appel

Dans cette section, je passe aux normes et pouvoirs de révision en appel des CETC et à la question de savoir comment la CSC leur a donné effet dans sa pratique. La fusion des fonctions d'appel et de cassation dans un cas et la forte influence de la procédure pénale internationale sur les appels des CETC ont nécessité des normes d'examen assez libérales et de larges prérogatives en appel. Comme ailleurs, la portée et l’intensité du contrôle de la CSC dépendent du fait qu’il s’agit d’une erreur de droit ou de fait alléguée, ainsi que de l’objet de la décision et de la partie appelante.

En ce qui concerne les questions de droit, le CSC a une compétence d’examen de grande portée, étant «l’arbitre final de la loi applicable devant les CETC». À ce titre, il est tenu d’appliquer une norme rigoureuse pour déterminer si les conclusions juridiques du TC sont correct par opposition à simplement raisonnable.59 Afin de déclencher l'examen en appel des erreurs de droit, l'appelant devrait identifier l'erreur alléguée et expliquer comment elle invalide le jugement; par conséquent, toutes les erreurs ne justifient pas une inversion.60 La charge de la preuve n’est pas «absolue» en ce qui concerne les erreurs de droit: si les arguments de l’appelant ne suffisent pas à étayer la thèse, la CSC peut encore constater une erreur pour d’autres raisons.61 La conclusion de la Cour suprême d'une erreur de droit dans le jugement de première instance l'amènera à déterminer la norme juridique correcte et à revoir les conclusions factuelles du TC, c'est-à-dire appliquer ladite norme au dossier de preuve et déterminer si elle est convaincue, sur la base de la norme de preuve applicable par la constatation factuelle en cause avant de la confirmer en appel.62

En revanche, sur les questions de fait, la portée des pouvoirs d’examen de la CSC est plus circonscrite. Il fera normalement preuve de respect pour les conclusions de TC et appliquera la norme de caractère raisonnable plutôt que exactitude. Les appels de l’accusé contre une déclaration de culpabilité doivent montrer que le TC a commis une erreur factuelle créant un doute raisonnable quant à la culpabilité, alors qu’un appel contre un acquittement est nécessaire pour identifier une erreur éliminant tout doute raisonnable quant à la culpabilité.63 Comme l’indique clairement la formulation des motifs d’appel, toutes les erreurs factuelles ne justifient pas l’annulation ou la modification de l’arrêt du TC, mais uniquement celles qui franchissent un seuil élevé d’erreur judiciaire, c’est-à-dire une «issue manifestement injuste dans une procédure judiciaire».64 L'examen en appel des erreurs factuelles alléguées dans les CETC mérite un examen plus approfondi, notamment parce que cette question s'est avérée controversée dans la pratique d'autres tribunaux, par ex. la Cour pénale internationale (CPI).

Conformément à la jurisprudence établie du TPIY, que la CSC a longuement citée dans Duch, la constatation factuelle du TC ne doit pas être modifiée à moins qu’elle ne soit telle qu’aucun juge des faits raisonnable n’aurait pu y parvenir.65 Ce qui est exactement «raisonnable», la manière dont il doit être évalué par une cour d’appel et les attentes que ce test implique en termes de fiabilité de l’établissement des faits et de solidité des appréciations des éléments de preuve par un tribunal de première instance sont sujets à interprétation. Surtout, dans l'affaire 002/01, la CSC a soutenu que la mesure du caractère raisonnable des constatations factuelles de TC était la qualité du raisonnement fourni en ce qui concerne les éléments de preuve pertinents. Lorsque les éléments de preuve sont contradictoires ou d'une valeur probante intrinsèquement faible (comme dans le cas de déclarations extrajudiciaires), la Cour suprême s'attend à ce que le TC fournisse davantage en termes de raisonnement à l'appui d'une conclusion factuelle donnée.66

Comme il a été mentionné, la CSC a fixé le seuil d'une erreur factuelle réversible dans un appel contre une déclaration de culpabilité à la capacité de l'erreur de créer un doute raisonnable quant à la culpabilité.67 Bien qu’elle ne le dise pas, après un examen plus approfondi, la formule utilisée par la CSC pour énoncer la norme permet une dérogation subtile à la norme de déférence traditionnellement élevée selon laquelle «aucun juge des faits raisonnable ne pourrait condamner» suivie par les tribunaux ad hoc. À mon avis, la CSC a signalé un seuil plus bas pour l’intervention en appel, ce qui lui permet de sonder plus rigoureusement les conclusions factuelles de TC sur le plan de la méthodologie. La Cour suprême du Canada déterminera si le TC a tiré une conclusion factuelle qui était raisonnable compte tenu de la preuve dont il disposait et si une erreur factuelle alléguée soulève un doute raisonnable quant à la culpabilité incompatible avec la déclaration de culpabilité, plutôt que de simplement répondre à une question plus abstraite et spéculative. si «aucun juge des faits raisonnable ne pouvait condamner» sur la base de la preuve. La notion d'une cour d'appel jugeant la preuve au procès contradictoire et faible peut entraîner un examen plus intrusif dans la pratique que celui qu'implique la norme générale de déférence.

La norme de déférence avec réserve exige que la Cour suprême du Canada vérifie si la culpabilité est la seule conclusion raisonnable fondée sur la preuve présentée au TC et si une condamnation a été convenablement prononcée selon la norme de preuve «hors de tout doute raisonnable» au procès. Cela peut nécessiter un examen plus minutieux des conclusions factuelles du TC et de son raisonnement lié à la preuve. Selon une autre interprétation possible, la norme de contrôle est restée théoriquement la même que celle des tribunaux ad hoc, mais la méthode de vérification du «  caractère raisonnable '' des conclusions factuelles du TC est devenue plus rigoureuse afin de permettre à la CSC de retracer les étapes du raisonnement du TC. de plus près, si la qualité médiocre des preuves le justifie. À mon avis cependant, la norme de contrôle et la méthodologie utilisée pour l’appliquer dans un contexte de preuve spécifique ne sont pas des catégories isolées, mais plutôt des vases communicants liés par le concept central de «caractère raisonnable». La modification de l'un impacte nécessairement l'autre.

Il n'échappera pas à notre attention qu'une approche similaire et plus stricte de l'examen en appel d'erreurs factuelles alléguées a été adoptée par la majorité de la Chambre d'appel de la CPI, qui a acquitté Jean-Pierre Bemba Gombo en juin 2018. Les juges Morrison et Van den Wyngaert ont expliqué leurs raisons cette disposition dans les termes suivants, qui soulignait entre autres un lien entre la norme et la méthode, ou le niveau d'intensité, de l'examen:

Nous sommes fermement convaincus que la Chambre d’appel ne peut pas fermer les yeux sur des problèmes de preuve aussi évidents sur la base d’une norme de contrôle déférente. La norme de déférence énoncée dans la jurisprudence de la Cour n’impose pas aux juges de la Chambre d’appel, s’ils en viennent à la conclusion qu’une conclusion particulière de la Chambre de première instance ne satisfait pas au critère «au-delà de tout doute raisonnable», de l’ignorer et s'abstenir de tirer les conclusions nécessaires. Une moindre mesure ferait de l'examen en appel un exercice inutile de tamponnage, ce qui n'est pas ce que les articles 81 et 83 du Statut exigent clairement.68

De même, dans le Bemba arrêt, la Chambre d’appel de la CPI a estimé que «l’idée d’une marge de déférence à l’égard des conclusions factuelles de la chambre de première instance doit être abordée avec une extrême prudence» et a cité un passage du jugement d’appel de l’affaire 002/01 sur cette question précise.69 La majorité de la Chambre d'appel a estimé que la norme de déférence (qualifiée) autorise la cour d'appel à interférer avec les conclusions du TC non seulement «  dans le cas où elle ne peut pas discerner comment la conclusion de la chambre aurait pu raisonnablement être tirée des preuves dont elle disposait '', mais aussi «chaque fois que la non-ingérence peut entraîner une erreur judiciaire».70 En s'éloignant de ses formulations précédentes du seuil applicable, la Chambre d'appel ne s'est pas (explicitement) inspirée de la CSC, bien que son approche de l'examen des allégations d'erreurs factuelles concorde fortement avec la méthode de la CSC.

Selon le Bemba À la majorité de la Chambre d’appel, il n’était pas justifié de restreindre son pouvoir discrétionnaire en «mettant ses propres mains contre l’intérêt de la justice», en particulier en l’absence de l’obligation légale de déférence en appel ou de l’obligation d’appliquer son interprétation spécifique.71 That said, this standard stops short of allowing a de novo assessment of evidence. The purpose is not to determine whether the Appeals Chamber would have reached the same factual conclusion as the TC did, but ‘whether a reasonable trial chamber properly directing itself (to the applicable standard of proof) could have been satisfied beyond reasonable doubt as to the finding in question, based on the evidence that was before it’.72

Interestingly, the Bemba Appeals Chamber majority drew heavily upon the SCC’s reasoning in formulating the standard of reasonableness of factual findings, as in the test of whether a factual finding could be made by a ‘reasonable trial chamber’. Referring to the Case 002/01 appeal judgment as persuasive, the Appeals Chamber held that it would have regard not only to the evidence the TC had relied upon, but also to its reasoning and analysis of that evidence, in determining whether ‘the evidence was such as to allow a reasonable trial chamber to reach the finding it did beyond reasonable doubt’. If the supporting evidence is prima facie weak or contradictory and the TC’s reasoning for treating that evidence as persuasive deficient, the Appeals Chamber might conclude that the respective factual finding was ‘such that no reasonable trier of fact could have reached’.73 For the ICC Appeals Chamber, this more rigorous method for the assessment of the reasonableness of the impugned factual findings, which is in line with the SCC’s approach, is a matter of the correct application of the standard of proof, not substitution of its own factual findings for those of the TC.74

In Case 002/01 appeal, the deference standard of review for factual errors came to be challenged by the defence on institutional grounds. Nuon Chea argued that since the SCC combined the functions of both appellate chamber and final instance, it must perform a more incisive, de novo review of the TC’s factual findings, thereby tracking the Cambodian criminal procedure more closely than the common law influenced deferential approach.75 The SCC dismissed this on the ground that the ECCC Law established a ‘distinct review procedure’ not covered by the Cambodian Code and more attuned with the international rules embodied in the ICTY and ICTR appellate law and practice.76

According to the SCC, the breadth and complexity of trials regarding international crimes render the idea of the appeal as a de novo hearing ‘both impracticable and undesirable’, not least because this would have the effect of prolonging the process. Moreover, the unavailability of appeal from the SCC judgments in the two-tier system precludes it from entering a new conviction and sentence on appeal, as a matter of ensuring expeditiousness and protecting defence rights. Since the SCC is also barred from remanding the case back to the TC, the appellate review can only have a modest corrective function. It must be limited to verifying whether the factual conclusions of the TC as the principal fact-finder are not manifestly unreasonable; hearing evidence de novo and substituting its own factual findings for those of the TC cannot be afforded.77

The SCC refusal to adopt a more stringent de novo review standard in relation to alleged factual errors, which would have enabled it to engage in a wholesale reassessment of evidence in Case 002/01, is justified. This is so considering the mere corrective purpose of the ECCC appellate review, the potentially prejudicial effects of the de novo examination, and the need to preserve efficiency given the ECCC’s limited lifespan and resources. Even though the SCC has extensive fact-finding powers on appeal and may call and examine evidence,78 turning the appellate stage into a trial de novo is neither necessary nor something the ECCC system could afford, given the size of the case, finite resources, and defendants’ life expectancy.

In Case 002/01 judgment, the SCC’s analysis of the evidence relied upon by the TC was no de novo assessment. In fact, the SCC proceeded, at least nominally, under the traditional ‘no reasonable trier of fact’ standard, as multiple references to it in the judgment’s analytical sections attest. That said, the SCC’s undeniably also applied a fairly rigorous method of review of the TC’s factual findings based on respective evidence. This led it on a number of occasions to establish that the TC’s findings rested on a weak evidentiary basis and therefore fell short of the standard of ‘reasonableness’.79 As a result, the SCC reversed convictions for some of the most serious charges, such as the crimes against humanity of extermination, murder and persecution on political grounds.80

5. Personal Jurisdiction, ‘Most Responsible’ and Judicial Review

In appraising the SCC’s track record, numerous subject-matter areas in which it has made important contributions would warrant consideration. Suffice it to mention its role in determining Case 002’s structure,81 decisions on continuance or termination of proceedings,82 its role at sentencing,83 and, more problematically, its decision not to grant remedy for the violation of the right to liberty not attributable to the ECCC.84 Rather than purporting to revisit these segments of SCC adjudication in any detail, this section is directed to the Chamber’s intervention in relation to questions of personal jurisdiction, prosecutorial focus on those ‘most responsible’, and the scope of judicial review of discretionary decisions regarding the selection of suspects. The reason for this choice is two-fold. First, this is an essential, even existential, area of SCC jurisprudence, which is determinative of broader issues, such as the scope of the ECCC’s mandate and its raison d’être. Secondly, it is in this domain that the ECCC’s constitutional problems touched upon in Section 2 above, namely the lack of a doctrine of binding appellate precedent and the risk of inconsistent jurisprudence, have come to the fore.

Dans Duch the SCC was seized of the question whether the defendant fell within the ECCC’s personal jurisdiction.85 The defence argued that Duch did not, on the following grounds. The parameters of ‘senior leaders of Democratic Kampuchea’ and ‘most responsible for crimes’, stipulated yet not defined in the ECCC constituent documents,86 should be read as referring to one category of suspects, i.e. senior leaders who were most responsible for the crimes. Since Duch did not qualify as a senior leader of Khmer Rouge, the ECCC had no jurisdiction.87 However, the TC ruled that the two categories of ‘senior leaders’ and ‘most responsible’ constituted personal jurisdiction requirements and referred to two distinct groups, concluding that Duch was the one ‘most responsible’ and thus properly within the ECCC jurisdiction.88

In reviewing the latter set of findings, the SCC undertook a survey of the ECCC’s legislative history.89 It found that the notion of ‘senior leaders of Democratic Kampuchea and those who were most responsible for the crimes’ refers to two non-dichotomous categories of Khmer Rouge officials: senior et non-senior Khmer Rouge leaders who were among the most responsible.90 Being a senior leader, the SCC ruled, cannot be the sole reason for a person to qualify as an ECCC suspect. This is a pragmatic but not necessarily the most textual interpretation of the legislative formula, which on the face of it does not exclude senior leaders not among the most responsible. According to the SCC, the dual common denominator for both categories of eligible suspects is, firstly, belonging to the Khmer Rouge officials (senior or otherwise) and, secondly, being among the most responsible for the crimes — the two cumulative, rather than disjunctive, criteria.91

The second issue was to determine whether the ‘senior leaders and those most responsible’ constitutes a personal jurisdictional requirement. The SCC relied upon the interpretive rules of the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties.92 It inquired whether the common-denominator characteristics of ECCC suspects — ‘Khmer Rouge officials’, ‘those among the most responsible’ and ‘senior leaders’ — are justiciable, or proper for judicial determination. The qualification of ‘Khmer Rouge official’ was found to be a jurisdictional requirement, being ‘a question of historical fact that is intelligible, precise, and leav(ing) little or no room for the discretion of the Trial Chamber’.93 By contrast, the ‘most responsible’ parameter was deemed a non-justiciable matter of investigative and prosecutorial policy.94 The SCC held that construing it otherwise would not comport with the object and purpose of the ECCC Agreement and lead to an unreasonable result.

Firstly, the SCC held, the TC lacks ‘an objective method … to decide on, compare, and then rank the criminal responsibility of all Khmer Rouge Officials’. Secondly, such a jurisdictional requirement would be contrary to the principle that the position or rank shall neither relieve one of criminal responsibility nor mitigate punishment as that would be tantamount to indirectly permitting a superior orders defence in breach of Article 29 of the ECCC Law. Thirdly, unlike the temporal and subject-matter jurisdiction parameters which are verifiable and ‘involve pure questions of law or fact that are eminently suitable for legal determination’, the ‘most responsible’ criterion entails a large amount of discretion and is anything but ‘sharp-contoured, abstract and autonomous’.95 The determination of whether a person is among the ‘most responsible’ can properly be made by the CIJs and the CPs in the exercise of their competences.96 Having reached its conclusion, the SCC felt compelled to go out of its way and provide further justifications for its stance on ‘most responsible’ as an element of ‘investigatorial and prosecutorial policy’ in an obiter dictum drawing parallels with the interpretation and operation of the same parameter in other tribunals.97

The third related notion, ‘senior leader’, was found not to be sharp-contoured and precise enough for a jurisdictional criterion. Senior leadership was not limited to former functionaries of the CPK Central and/or Standing Committees, which would, by contrast, have been justiciable as ‘a precise question of historical fact’.98 Flexible and hence not suitable to serve as a jurisdictional requirement, the ‘senior leader’ parameter is rather a matter of investigative and prosecutorial policy guiding the exercise of discretion by the CPs and CIJs considering the resource constraints and the mandate of the ECCC.99

The only (‘extremely narrow’) ground for the TC’s review of the CPs and the CIJs’ decisions on the selection of suspects is the exercise of discretion ‘in bad faith or according to unsound professional judgment’.100 The TC’s power to review investigative and prosecutorial discretion on this ground is limited as a consequence of those officials’ independence and broad discretion in the performance of their statutory duties. Therefore, the SCC concluded, the TC need not even inquire into whether Duch was a senior leader or among the most responsible and Duch’s ground of appeal on personal jurisdiction was untenable.101 But instead of correcting the TC’s legal error which occasioned its review of non-justiciable issues and which encroached on the CPs and CIJs’ prerogatives, the SCC pronounced — going against its own logic — that the TC’s analysis was correct on the merits and demonstrated that the case satisfied the applicable policy criteria.

How the SCC’s rationales on this matter fared in later cases and before the judges down the ECCC hierarchy is indicative of its role and impact as the ‘final instance’. In Case 004/1, in a rare show of agreement, the CIJs dismissed charges against Im Chaem, having concluded that she fell outside of the ECCC’s personal jurisdiction.102 Interestingly, the CIJs took issue with the SCC’s reasoning in part of the high threshold it set for the judicial review of prosecutorial discretion in the selection of suspects, its statement of irrelevance of comparisons among suspects to determine those ‘most responsible’, and the qualification of personal jurisdiction parameters as non-jurisdictional.103 According to the CIJs’ (somewhat inchoate) rationales, the margin of appreciation to be accorded to the CPs and CIJs in their selection policies was ‘wide but not entirely non-justiciable’. Nevertheless, CIJs decided to follow the substance of SCC case law ‘by reason of practical judicial deference to the Court’s supreme appellate body’ and in the interest of ‘clarity and uniformity of the law in the environment as closed as that of the ECCC’.104 They did so decidedly not out of a sense of legal obligation to follow the SCC’s ratio decidendi.

When seized of the International CP’s appeal against the Im Chaem closing order, the PTC nominally adopted the SCC’s deferential test for the review of discretionary decisions on the selection of ‘those most responsible’. However, without much discussion or analysis, it essentially recast that high threshold into a standard enabling a more intrusive judicial review.105 In applying that standard to determine whether Im Chaem was among those most responsible considering the gravity of crimes and the level of responsibility, the international PTC judges further found that CIJs had failed to fully investigate her alleged crimes and to take into account the full magnitude of their gravity and of her role and responsibilities in the regime.106 This led them to disagree with the CIJs’ conclusion that Im Chaem fell outside the ECCC personal jurisdiction and they held instead that she should have been committed for trial.107

At the heart of this difference of views lies the ubiquitous conundrum about the criteria for choosing targets for international prosecution, as well as the appropriate scope of judicial review over such discretionary decisions. The question of who falls within the category of those bearing the ‘greatest responsibility’ for the purpose of selecting suspects or determining gravity as part of admissibility of (potential) cases, is the subject of extensive jurisprudence of the ad hoc tribunals, the Special Court for Sierra Leone (SCSL) and the ICC as well as of eternal policy debates.108 The ‘most responsible’ criterion everywhere serves as prosecutorial guidance rather than a jurisdictional requirement, in line with the SCC’s finding.

A related question is whether laying down some justiciable and objectively verifiable yardsticks for determining the category of individuals falling within that class is possible. At the ICC, the notion of those bearing greatest responsibility gradually took contours, leading to some shared understanding,109 even though its practical application (and that of ‘gravity’) has not been without controversy, as attested by the tug of war between the ICC PTC and the Prosecutor in the Registered Vessels.110 Nonetheless, demarcating the class of ‘most responsible’ by having recourse to some general and objective criteria, is not impossible.111 Although the definition may be thin, requiring a case-by-case determination based on the evidence and falling short of a precise and calculable threshold, it will still be sufficiently objective and sharp-contoured so as to be justiciable.

This inevitably raises a question about the validity of, and reasons for, the SCC’s qualification of the ‘most responsible’ parameter as non-justiciable and its reluctance to lay down the criteria to guide that assessment. The SCC did not seek to assert a broader judicial prerogative to have a say on the selection of suspects, espousing instead a laissez faire attitude to CPs and CIJs’ discretionary decisions. Thus it has opened itself to the criticism of abdicating judicial control and succumbing to Realpolitik. The CIJs did not say so in the Im Chaem closing order, but the sentiment lurks between the lines.112 Hence, the critique goes, the SCC deliberately circumvented an essentially légal, albeit politically charged, issue of whether someone is among the ‘most responsible’ — whereon the fate of the contested Cases 003-004 would rest — by holding it non-reviewable judicially.

However, such reading of the SCC’s motivations would hardly be fair, let alone most charitable. The legal, cognitive and other practical difficulties of performing judicial control in respect of discretionary decisions to charge and prosecute, to which the SCC alluded, must readily be acknowledged. Even if spelling out the meaning of ‘greatest responsibility’ in objective, clear and precise terms is possible, judicial review would not necessarily be the best vehicle to gauge and apply it. It will be inherently challenging for the judges to meaningfully review the CIJs and CPs’ discretionary decisions to target someone for prosecution. Such decisions are not only case-dependent and fact- and evidence-rich, but often also essentially extra-legal, policy- and resource-based, determinations, which judges are not best placed to make.

Furthermore, there are significant uncertainties as to how any objective (and unavoidably thin) criteria of the ‘most responsible’ should be operationalized in judicial review. Comparable figures or crimes will typically serve as points of reference in order to determine the relative gravity or level of responsibility.113 The selection of such points of comparison and delimitation of a larger universe of actors and criminality within which gravity of a specific case is assessed, will inevitably be a matter of prosecutorial discretion. Having no access to the results of a broader investigation and thus missing that fuller picture, the judges will be operating under serious cognitive constraints when attempting to verify the prosecuting organ’s ‘most responsible’ finding. Having regard to these difficulties, other than a disconcerting manifestation of judicial restraint, the SCC’s deferential standard of judicial review of investigative and prosecutorial discretion in determining the ‘most responsible’ persons, should be seen rather as a tribute to judicial pragmatism.

6. Conclusion

For as long as the ECCC lingers in its dusk years and far beyond, there will be a need for a critical appraisal of its mixed legacies. Its unique experience is a source of valuable procedural and institutional lessons both present and future international and special criminal jurisdictions will do well to learn from. The ECCC’s in-built design flaws and less than ideal circumstances in which it has carried out its mandate are on the record. It would be unfair if the history judged this tribunal too harshly. To its credit, the ECCC has demonstrated a remarkable resilience working through its uneasy docket in the face of adversity. All things considered, and to the extent that comparisons with other international courts residing in the relative comfort of financial stability hold, the ECCC track record is rather formidable.

The SCC as its appellate and final instance should be credited with playing a part in these accomplishments. Granted, the positions the SCC occasionally took are not unimpeachable and have been subject to contestation, including from within the ECCC’s judiciary. On balance, however, the SCC has enriched the ECCC adjudication and international criminal jurisprudence at large. A reader of the SCC’s case law will not fail to notice its consistently high calibre. A degree of sophistication, solid reasoning, erudite referencing to judicial rationales elsewhere, and rootedness in judicial restraint and pragmatism are the trademark characteristics of its style. In terms of the quality of appellate jurisprudence, international and hybrid justice has arguably known worse.114

The overly narrow scope of interlocutory (immediate) appeals, wherefrom the appeals on jurisdiction were excluded, is one outstanding element of the SCC’s appellate regime that would not be advisable to replicate in future hybrid jurisdictions. It not only departs from the appellate law and practice elsewhere, but it is also potentially prejudicial to the rights of the defendant and inconsistent with the efficiency concerns, which all militate in favour of an early and definitive disposition of jurisdictional appeals. The SCC’s repeated attempts to have the Internal Rule amended in order to acquire the immediate competence over such appeals have been to no avail. The clear benefits for the ECCC system notwithstanding, the TC judges did not wish the SCC to be able to rule on jurisdiction prior to the trial judgment and their persistent objections effectively blocked the SCC’s rule amendment initiatives. Given the lack of compelling reasons for such an opposition, I am led to think that it was fuelled by a struggle for docket — a counterproductive power dispute of the kind that at times besets judiciaries in the international and hybrid courts.

The SCC’s approach to the appellate review of the alleged errors of fact, which arguably departs from the common law based approach in the ad hoc tribunals requiring an appellate court’s greater deference to the trial court’s factual findings, may be exemplary of a larger imprint the Chamber has had on international criminal jurisprudence. The deference test it articulated demands the trial court to provide stronger reasoning where evidence relied upon for conviction is weak or deficient. This qualified standard enables the appellate instance to interfere with the factual findings at trial not just when no reasonable trier of fact could have reached the relevant finding, but when the alleged factual error gives rise to a reasonable doubt as to the guilt inconsistent with conviction, in order to prevent a miscarriage of justice. With its inquisitive approach to assessing ‘reasonableness’ based on the evidence at hand, the SCC heralded the trend of a more rigorous appellate review of errors of fact. It may have thereby sowed the seeds of the ICC’s move away from the unqualified deference principle which sealed the outcome of the Bemba appeal.

Finally, one contentious aspect of the SCC’s track record is its stance on the non-justiciability of the ‘most responsible’ parameter, which it held to constitute a guideline for discretionary selection decisions as opposed to a personal jurisdiction criterion. That position may be censured as manifesting an excessive judicial restraint or even judicial timidity. It may be considered to have been shaped by the desire to stay away — and disengage the ECCC judiciary — from the politically sensitive determinations consequential for the Tribunal’s caseload and institutional prospects. The concern about judges making decisions on the selection of suspects and thus opening themselves to (the criticism of) politicization may indeed have played a role. But it is at least as equally plausible that the SCC simply did not deem it realistic or appropriate for the judges to legislate, let alone enforce, some sharp-relief contours of the ‘most responsible’ class. With judicial pragmatism having lately come to be associated with suspect dealings and unholy compromises in international criminal justice, the SCC’s would appear to be a more principled and less objectionable of its forms.

Many thanks to the guest editors and anonymous reviewers for their input, and to Kartia Zappavigna and Isabella Poewe for their excellent research assistance. The article takes into account developments up to April 2020.

© The Author(s) (2020). Published by Oxford University Press.

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