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Évaluations des témoins judiciaires au TPIY, au TPIR et à la CPI | Journal of International Criminal Justice

Abstrait

Une évaluation précise des dépositions des témoins sous-tend la recherche des faits par les juridictions pénales internationales (ICCT). Cependant, l'absence de critères d'évaluation formels et de méthodes non coordonnées, associée à des progrès dans la compréhension scientifique de la psychologie du témoignage, appelle un réexamen de la pratique judiciaire. Cette étude évalue de manière critique l'état de l'art des évaluations de témoins au Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR), au Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) et à la Cour pénale internationale (CPI), sur la base de tous les jugements rendus en 1996-2019. L'analyse aboutit à une consolidation de cette jurisprudence ad hoc en constante évolution dans un cadre en développement depuis les années 1990. Les auteurs réfléchissent à la validité scientifique des critères utilisés tout au long de l'analyse, sur la base des résultats à jour de la psychologie et de la criminologie, et identifient les domaines qui bénéficieraient le plus de procédures standardisées.

1. Introduction

«Nulle part la justice internationale ne se sent plus expérimental et peu sûrque sur le visage de charbon de preuve de l'audience de témoin. »1

Une évaluation précise des éléments de preuve sous-tend l’établissement des faits judiciaires et est au cœur de la raison d’être de toute cour ou tout tribunal pénal: établir la responsabilité pénale individuelle. Il ne fait aucun doute que le système judiciaire est confronté à de nombreux défis qui influencent leur capacité à déterminer les faits, en particulier lorsque les preuves proviennent d'êtres humains, fournissant leur histoire dans un environnement inhabituellement stressant. En effet, comme l’a souligné Damaška, au siècle précédent, nous avons assisté à «la réalisation du faillibilité de nos méthodes d'enquête, en particulier lorsque le comportement humain fait l'objet d'une enquête ».2

Nulle part cela faillibilitéplus évident que dans le jugement des affaires de crimes internationaux, où le témoignage oral de témoins oculaires est préférable et constitue la majorité des éléments de preuve dans l'affaire.3 Non seulement ce type de preuves est le plus répandu dans la recherche de la vérité au niveau international, mais il est également particulièrement complexe. Pour évaluer la véracité et l'exactitude d'un témoin, les juges des cours et tribunaux pénaux internationaux (ICCT) doivent traverser les barrières culturelles et linguistiques, les écarts de temps, les biais inspirés par les conflits et les circonstances traumatisantes, pour n'en nommer que quelques-uns. Ces charges spéciales, associées à la complexité et à la portée des affaires de crimes internationaux, appellent un examen attentif de la façon dont les juges abordent la détermination des faits. Leurs méthodes sont-elles vraiment expérimental et peu sûr ?

Malgré l'importance de la tâche, le cadre juridique des ICCT n'offre aucune orientation pour l'évaluation des preuves: les décideurs sont libres de décider de l'approche appropriée, liés uniquement par l'application des dispositions de leurs Statuts et Règlement de procédure et de preuve.4 Aucun d'eux ne contient d'instructions pour l'évaluation des preuves. En outre, le Règlement est ouvert à l'interprétation et à la modification,5 permettant un large pouvoir discrétionnaire dans la prise de décisions judiciaires.6 Cette liberté découle de la confiance accordée aux juges professionnels pour apporter une expérience suffisante à leur travail, rendant inutiles des garanties supplémentaires.7 Cependant, la liberté d'évaluation peut se faire au détriment de la certitude pour les participants à l'essai.8 Si une grande flexibilité judiciaire peut être nécessaire dans les affaires internationales, qui sont généralement d'une grande complexité, gênées par des difficultés à obtenir des preuves, cette latitude soulève également des questions d'équité. Le cadre souple conduit à une incertitude considérable et à un manque de prévisibilité concernant les critères que les juges appliquent pour évaluer les dépositions des témoins. Le large pouvoir discrétionnaire donne la possibilité à deux chambres différentes, confrontées à des situations comparables, de parvenir à des résultats différents dans leur appréciation des éléments de preuve.9 Le fait qu'il ne s'agit pas d'un scénario hypothétique a été démontré à plusieurs reprises.dix Bien que nous acceptions que des variations considérables dans les approches des Chambres soient le résultat des spécificités des affaires dont elles sont saisies, elles peuvent également provenir de méthodes non coordonnées de pondération des preuves, ajustant l'approche au cas par cas, avec peu de probabilité de il est révisé en appel.11 Dans ces circonstances, il est juste de se demander si la «libre évaluation des preuves» dans la pratique signifie une dépendance ponctuelle aux expériences et préférences personnelles et professionnelles plutôt qu’une méthodologie cohérente.12

La question de savoir comment détenteurs de la vérité l'approche des preuves dont ils disposent a suscité beaucoup d'attention ces dernières années. Les salles d'audience internationales ne sont pas, de loin, les seuls endroits où l'évaluation des témoins occupe une place centrale. Dans le domaine domestique, la capacité des praticiens à évaluer preuves d'expérience humainea été examinée avec précision dans de nombreuses études couvrant les domaines du droit, de la criminologie, du renseignement et de la psychologie, la conclusion générale pointant notre incapacité inhérente à déterminer factuellement si quelqu'un dit la vérité.13 Des études répétées ont révélé un manque de compétences supérieures dans les évaluations de la véracité des juges professionnels,14 en particulier dans des contextes interculturels.15 Les praticiens de la justice se sont avérés tout aussi susceptibles de s'appuyer sur des indices de tromperie présumés invalidés par la recherche empirique et de mal comprendre la science fondamentale de la mémoire humaine et du témoignage,16 discréditant les hypothèses de longue date selon lesquelles les évaluations des témoins sont mieux guidées par le bon sens des professionnels.17 Un certain nombre de chercheurs ont proposé des méthodes pour améliorer l’approche judiciaire dans l’évaluation des preuves: des psychologues (légistes) ont élaboré des directives détaillées pour l’examen des preuves d’identification et de reconnaissance, des témoins traumatisés et vulnérables et de la mémoire des témoins oculaires en général.18

Certaines de ces recherches ont également pénétré les salles d'audience internationales, via des directives conçues en interne,19 témoignages d'experts,20 ou déférence judiciaire envers les pratiques et la jurisprudence nationales.21 Les chercheurs du droit et de la pratique en matière de droit pénal international reconnaissent et enquêtent de plus en plus sur la nature particulièrement problématique de l'établissement des faits dans les ICCT (c'est-à-dire les aspects interculturels importants, les délais, la victimisation de masse). Des examens empiriques approfondis des lacunes et des défis en matière de preuve causés par les dépositions de témoins ont mis en évidence les normes de preuve loin d'être idéales dans les ICCT.22 En réponse, des propositions de réforme, certaines concernant les approches statistiques et mathématiques du raisonnement judiciaire, ont été avancées.23

Malgré ces progrès, nous savons encore très peu de choses sur la méthodologie d’évaluation des témoins de l’ICCT. À ce jour, aucune des études n'a examiné empiriquement les critères que les juges prétendent appliquer pour décider de ce qu'ils jugent être des preuves crédibles et fiables. Les difficultés d’évaluations précises, l’absence de critères formels et de méthodes non coordonnées, associées aux progrès de la compréhension scientifique de la psychologie du témoignage, appellent à un examen des pratiques de évaluations internationales de témoins . Avec cette étude, nous visons à évaluer de manière critique l'état de l'art de l'évaluation des témoins dans les cours et tribunaux pénaux internationaux. Nous révisons systématiquement tous les jugements du TPIR, du TPIY et de la CPI,24 et extraire les critères que les juges prétendent appliquer dans leurs évaluations des témoignages des témoins ainsi que la base de ces critères. En construisant une chronologie, qui enregistre chaque fois que les juges des ICCT introduisent un nouveau critère d'évaluation des témoins dans la jurisprudence, et en comparant l'utilisation des critères entre les tribunaux et les affaires, nous explorons si l'approche est cohérente au sein des institutions et entre elles.25 Sur cette base, nous établissons un cadre consolidé pour l'évaluation des témoins, qui est en cours d'élaboration depuis les années 1990 et sur lequel de nombreuses chambres se sont appuyées avec des degrés d'engagement variables. Nous réfléchissons à la validité scientifique des critères, sur la base des résultats empiriques à jour de la psychologie (juridique) et de la criminologie, et identifions les domaines qui bénéficieraient le plus de procédures standardisées.

La section suivante commence par discuter des composantes des évaluations des témoins judiciaires aux ICCT et présente le cadre consolidé de l'évaluation des preuves orales, comprenant les critères de crédibilité et de fiabilité qui auraient été utilisés par les juges du TPIR, du TPIY et de la CPI. La section suivante approfondit ensuite les principaux domaines de ce cadre et de son développement: les facteurs d'objectivité et de compétence des témoins. Enfin, nous discutons des principales lacunes de l'approche actuelle, de la façon dont elles pourraient être corrigées et de la façon dont ces connaissances pourraient profiter aux parties au procès.

2. Évaluation judiciaire du témoignage des témoins aux ICCT

A. Approche générale de l'évaluation des témoins

D'une manière générale, l'évaluation d'un témoin à la barre consiste essentiellement à déterminer si un témoin est véridique (crédible), si son témoignage est exact (fiable) et pertinent et, par conséquent, quel poids il mérite dans le contexte de la dossier de preuve complet.26 Bien que simples à première vue, les concepts de crédibilité et de fiabilité, tous deux essentiels à la compréhension des évaluations judiciaires des preuves, se sont révélés difficiles à atteindre pour les TPI. Ni les savants ni les praticiens ne semblent être parvenus à un accord complet sur leur définition,27 ou sur ce que les termes englobent.28 Nonobstant les approches incohérentes, les considérations de crédibilité impliquent généralement l'évaluation des aspects révélateurs de l'objectivité du témoin (c'est-à-dire la véracité, l'honnêteté) et de la compétence (capacité d'observer, de se souvenir et de communiquer). Alors que les aspects d'objectivité sont au moins dans une certaine mesure sous le commandement conscient d'un témoin, les problèmes de compétence sont pour la plupart hors de son contrôle, par ex. traumatisme, langue, conditions d'observation ou facteurs socioculturels. Ces facteurs peuvent entraver la capacité d’un témoin à paraître crédible et à fournir des informations fiables, ou entraver la capacité des juges à évaluer avec précision. La fiabilité, en revanche, dépend du contenu du témoignage. Principalement, il se rapporte à la qualité des informations fournies par un témoin et est déterminé au moyen de critères relativement objectifs: par ex. cohérence, corroboration ou détail. Bien que seule la distinction de crédibilité / fiabilité soit inscrite dans les règles de la CPI29 et la récente jurisprudence ICCT,30 nous systématisons les facteurs d'évaluation des témoins en trois catégories en fonction de leur orientation: l'objectivité des témoins, la compétence et la qualité des informations fournies.

B. Élaboration d'un cadre consolidé pour l'évaluation des témoins

La figure 1 ci-dessous donne un aperçu visuel de l'évolution chronologique des évaluations des témoins au TPIY, au TPIR et à la CPI, sur la base des jugements rendus en 1996-2019. Ce calendrier est construit en extrayant tous les critères d'évaluation des témoins oraux (parfois regroupés) mentionnés dans les sections «Approche de la preuve» des jugements, et suit l'ajout de nouveaux critères au fil du temps jusqu'à ce qu'aucun nouveau critère ne soit mentionné. Le premier code de cas sur la figure correspond à la première mention d'un critère, le deuxième code de cas – la dernière ou la dernière mention, permettant d'évaluer la stabilité du cadre. Les couleurs représentent les facteurs liés à la compétence des témoins (vert), à la qualité (bleu) et à l'objectivité (orange).

Figure 1.

Aperçu chronologique des facteurs d'évaluation des témoins au TPIY, au TPIR et à la CPI

Aperçu chronologique des facteurs d'évaluation des témoins au TPIY, au TPIR et à la CPI

Figure 1.

Aperçu chronologique des facteurs d'évaluation des témoins au TPIY, au TPIR et à la CPI

Aperçu chronologique des facteurs d'évaluation des témoins au TPIY, au TPIR et à la CPI

Comme il ressort de Figure 1, les critères de base ont été adoptés dans les premiers jugements du TPIY / TPIR: Tadićet Akayesu , qui a constitué la base de l'évaluation des témoins pour les années à venir.31 Ici, le large pouvoir discrétionnaire des juges est venu au premier plan: Tadić les juges ont réaffirmé leur position au centre des questions liées aux éléments de preuve en recherchant un minimum de conseils externes (précédents nationaux et témoignages d'experts), en s'appuyant plutôt sur leur propre expérience et opinion. De plus, plutôt que d'expliquer l'approche globale des évaluations de témoignages, le Tadić la chambre s'est concentrée sur la réponse aux défis de la défense, qui était centrée sur l'objectivité des témoins. D’un autre côté, le Akayesu jugement de première instance, faisant appel à des témoignages d'experts, a apporté une contribution durable aux critères de compétence des témoins. Comme on le voit dans La figure 1 fait référence à des facteurs spécifiques aux affaires de crimes internationaux: par exemple les traumatismes et les troubles du stress, le laps de temps, la nature continue des événements, qui devaient tous être pris en compte lors de l'évaluation des lacunes dans la qualité des témoignages (par exemple, incohérences ou manque de détails). Dans la pratique, cela signifiait qu'un certain degré de déficiences du témoignage pouvait être «expliqué»,32 et a accordé aux juges une plus grande liberté d’évaluation.

Plusieurs autres observations dans le développement chronologique méritent d'être explorées. Premièrement, nous constatons que l'ajout de nouveaux indicateurs diminue considérablement aux alentours de 2004, après quoi la plupart des aspects propres aux initiés sont développés. Ces premiers critères sont appliqués en permanence dans les affaires ultérieures, car le TPIY et le TPIR citent généralement des jugements antérieurs pour fonder leur approche de l'évaluation des témoins. Bien que la combinaison des indicateurs mentionnés dans chaque arrêt ne soit pas identique, reflétant les circonstances de l'affaire, la composition du banc, les types de témoins et leurs préoccupations uniques, dans l'ensemble, ils ne sont pas perdus au fil du temps: la majorité des critères sont toujours présent en 2019, le dernier arrêt de la CPI rendu Ntaganda cas (voir infraSections 3 à 5).

Deuxièmement, nous constatons un changement d'orientation. Alors que les critères initiaux concernaient principalement la compétence, expliquant pourquoi, ou pourquoi pas, un témoin serait en mesure de fournir un compte rendu fiable, après 2002, les indicateurs d'objectivité sont devenus l'ajout dominant au cadre. En outre, les critères d'objectivité ont été plus souvent introduits par les Chambres de première instance au TPIY qu'au TPIR. Cependant, la principale préoccupation des deux institutions au cours des dernières années semble avoir été la même: l'évaluation des témoins initiés ou complices. Comme nous le verrons dans la section 3 (C), cette focalisation croissante sur les initiés a conduit non seulement à l'élargissement des critères d'évaluation au fil du temps, mais aussi à l'introduction d'exigences pour les chambres de première instance pour expliquer le recours à leur témoignage.

Enfin, nous constatons une augmentation de la cohérence interinstitutionnelle. Initialement divergents, les critères mentionnés dans les jugements de première instance sont devenus de plus en plus similaires au fil du temps, en particulier en ce qui concerne des types spécifiques de preuves, tels que les identifications ou les témoignages d'initiés, comme discuté plus loin dans les sections 3 (C) et 5. Alors que le TPIY et le TPIR se réfère plus communément à leur propre jurisprudence,33 les indicateurs réels mentionnés après 2010 dans les deux institutions sont largement cohérents. Cette approche se poursuit à la CPI. Le premier jugement de la CPI, Lubanga , bien que sans référence directe à la jurisprudence existante, englobe la majorité des indicateurs décrits dans Figure 1. L'ensemble des critères mentionnés reste également assez stable dans le temps et est similaire à ceux des derniers jugements du TPIY et du TPIR.34

Ce que nous montre cet aperçu chronologique, c'est que déjà d'ici 2012, et plus encore maintenant, nous pouvons dériver un cadre général d'évaluation des témoins, qui s'est développé au fil du temps dans la jurisprudence du TPIY et du TPIR, et est utilisé à la CPI évaluer l'objectivité, la compétence et la qualité du témoignage des témoins.35Le tableau 1 présente le cadre sous une forme consolidée ci-dessous, regroupant des indicateurs similaires en catégories en fonction de leur orientation.36

Tableau 1.

Cadre consolidé d'évaluation des témoins TPIY / TPIR / ICC

I. Objectivité II. Compétence III. Qualité du témoignage
Biais: arrière-plan Âge, vulnérabilité Cohérence avec les témoignages antérieurs
Biais: implication Circonstances d'observation Corroboration
Biais: relations personnelles Circonstances de l'entretien Connaissance démontrée
Statut de l'affaire, accord sur le plaidoyer Facteurs éducatifs Plausibilité / Probabilité
Caractère, intégrité État physique / médical général Précision (niveau de détail)
Contamination, influence Langue et interprétation Qualité: clarté, cohérence
Comportement État mental (traumatisme, stress, peur)
Motif, intérêt personnel Facteurs sociaux et culturels
Problèmes de mémoire
Laps de temps
I. Objectivité II. Compétence III. Qualité du témoignage
Biais: arrière-plan Âge, vulnérabilité Cohérence avec les témoignages antérieurs
Biais: implication Circonstances d'observation Corroboration
Biais: relations personnelles Circonstances de l'entretien Connaissance démontrée
Statut de l'affaire, accord sur le plaidoyer Facteurs éducatifs Plausibilité / Probabilité
Caractère, intégrité État physique / médical général Précision (niveau de détail)
Contamination, influence Langue et interprétation Qualité: clarté, cohérence
Comportement État mental (traumatisme, stress, peur)
Motif, intérêt personnel Facteurs sociaux et culturels
Problèmes de mémoire
Laps de temps
Tableau 1.

Cadre consolidé d'évaluation des témoins TPIY / TPIR / ICC

I. Objectivité II. Compétence III. Qualité du témoignage
Biais: arrière-plan Âge, vulnérabilité Cohérence avec les témoignages antérieurs
Biais: implication Circonstances d'observation Corroboration
Biais: relations personnelles Circonstances de l'entretien Connaissance démontrée
Statut de l'affaire, accord sur le plaidoyer Facteurs éducatifs Plausibilité / Probabilité
Caractère, intégrité État physique / médical général Précision (niveau de détail)
Contamination, influence Langue et interprétation Qualité: clarté, cohérence
Comportement État mental (traumatisme, stress, peur)
Motif, intérêt personnel Facteurs sociaux et culturels
Problèmes de mémoire
Laps de temps
I. Objectivité II. Compétence III. Qualité du témoignage
Biais: arrière-plan Âge, vulnérabilité Cohérence avec les témoignages antérieurs
Biais: implication Circonstances d'observation Corroboration
Biais: relations personnelles Circonstances de l'entretien Connaissance démontrée
Statut de l'affaire, accord sur le plaidoyer Facteurs éducatifs Plausibilité / Probabilité
Caractère, intégrité État physique / médical général Précision (niveau de détail)
Contamination, influence Langue et interprétation Qualité: clarté, cohérence
Comportement État mental (traumatisme, stress, peur)
Motif, intérêt personnel Facteurs sociaux et culturels
Problèmes de mémoire
Laps de temps

Bien que riche en détails, ce cadre ne saisit pas comment les critères ont été introduits et utilisés et si leur inclusion est suffisamment étayée par les connaissances scientifiques actuelles, dont nous discutons dans les sections suivantes, en mettant l'accent sur l'objectivité et la compétence des témoins.

3. Facteurs d'objectivité des témoins

L'évaluation de l'objectivité des témoins, comme le montre la liste des indicateurs Le tableau 1 est une entreprise très complexe reposant en grande partie sur des facteurs subjectifs, car les décideurs judiciaires tentent essentiellement de décider si un témoin dit la vérité telle qu'il la connaît. Dans un tribunal, cette inférence repose principalement sur l'évaluation du comportement d'un témoin sur le stand (par exemple comportement, attitude), et toute information de base disponible (par exemple, relations, biais, comportement frauduleux antérieur).

A. Les qualités d'un témoin crédible: à en juger par l'observation

La préférence des juges pour les témoignages oraux repose sur la conviction que le fait de voir la conduite des témoins à la barre permet aux juges de déterminer plus précisément leur crédibilité. Cette croyance en la capacité de voirla véracité basée sur le langage corporel ou la manière de répondre aux questions est très répandue dans les ICCT et est fréquemment citée comme la principale raison pour laquelle un témoin doit être entendu en personne.37 Les juges internationaux se réfèrent régulièrement à des caractéristiques comportementales très subjectives38 comme les informant de la crédibilité d’un témoin et aidant à «se faire une idée de la question de savoir si le témoin semblait essayer de rendre un compte fiable».39 Outre la critique scientifique générale, soulignant le manque de preuves que le comportement peut être utilisé pour déduire la véracité,40 encore plus de problèmes se posent lorsque de telles déterminations sont faites de manière interculturelle.41 Bien que les juges se livrent régulièrement à des déterminations comportementales interculturelles avec peu ou pas de recours à des recherches ou à des témoignages d'experts sur la question,42 les études empiriques actuelles montrent que les erreurs de communication interculturelles sont courantes et peuvent conduire les communicateurs honnêtes doivent être perçus comme des menteurs.43

Plus encore, avec la configuration et l'interprétation de la salle d'audience, ce que les juges perçoivent comme une manière ou un comportement est une version d'occasion et sans émotion d'une interaction entre l'avocat et le témoin, médiée par un tiers (interprète), et non par le témoin qui raconte la événements à leur manière.44 Bien que l'interprétation soit mentionnée de temps à autre comme une préoccupation, démontrant une certaine prise de conscience de ses effets néfastes sur une communication efficace, on ne reconnaît pas l'impact du cadre juridique lui-même. Alors que les parties adverses s'efforcent de manipuler l'état émotionnel du témoin pour les faire paraître moins crédibles ou moins sympathiques, la probabilité de faire des observations invalides augmente, en particulier avec des témoins qui ne connaissent pas les procédures judiciaires occidentales ou contradictoires. La présence de l'accusé est un autre facteur de stress qui, combiné aux pratiques de contre-interrogatoire utilisées dans les ICCT, pourrait sérieusement entraver la crédibilité perçue des témoins (vulnérables).45

B. Raisons d'être (non) véridique: circonstances individuelles du témoin

En raison de la nature et de l’ampleur des conflits qui ont précédé les poursuites pénales internationales, il est presque inévitable que les témoins aient un certain lien avec les crimes: ils peuvent avoir été personnellement victimisés, des membres de leur famille ou des membres de la communauté élargie les crimes, la perte d'importants monuments religieux ou culturels ou leurs moyens de subsistance. Les souffrances subies par le groupe des accusés auraient pu conduire certaines victimes à exagérer les dommages subis ou à rester farouchement fidèles à ceux qui sont perçus comme des défenseurs contre un agresseur plus fort.46 Les antécédents particuliers d'un témoin, comme être connu dans une communauté, peuvent également être propices à la crainte de l'accusé, en évitant les témoignages incriminants.47 En outre, les témoins peuvent s'attendre à des gains financiers de la part du tribunal.48 Par conséquent, en plus d'examiner les performances du témoin sur le stand, les juges examinent souvent les informations biographiques et contextuelles, en particulier les facteurs qui peuvent inciter un témoin à fournir une version partielle des événements: par ex. relations, victimisation et appartenance à des groupes sociaux.

Outre la victimisation directe, le contexte hautement politisé des conflits, opposant souvent des groupes ethniques, nationaux ou religieux les uns aux autres, est propice à la persévérance des groupes et à la lutte pour le pouvoir ou la vengeance, qui subsistent après la fin de la violence armée. Cette vision désindividualisée de l'influence des expériences de conflit se manifeste dans les décisions initiales du TPIY et du TPIR, où la défense a formulé de larges allégations de parti pris de la part de tous les témoins à charge.49 Fait intéressant, alors que les affiliations ethniques au TPIY ont été discutées comme source de parti pris depuis le premier jugement, son homologue rwandais a évité toute discussion publique sur l'origine ethnique, malgré la nature du conflit. De même, la CPI à ce jour a reconnu les effets potentiels de la victimisation ou de l'appartenance à un groupe ethnique / national comme une préoccupation pour la crédibilité des témoins d'une manière limitée, restreignant l'analyse au niveau du groupe, et non comme une caractéristique inhérente aux témoins individuels à évaluer. .50

Le défi de déterminer la partialité ne consiste pas seulement à inférer son existence, mais plus encore à décider dans quelle mesure la partialité peut expliquer certaines lacunes dans le témoignage, ou si un témoin peut faire confiance en général. Différentes Chambres ont abordé des témoignages potentiellement biaisés avec plus ou moins de prudence et de transparence dans leur prise de décision.

C. Directive «prudence spéciale»: complices / initiés

Bien que les juges n'aient pas été indifférents aux indices de partialité en ce qui concerne les témoins criminels ou les témoins victimes, les préoccupations exprimées à l'égard des individus (anciennement) affiliés aux groupes politiques ou aux forces armées sont beaucoup plus étendues.51 C'est particulièrement vrai si un témoin est un initié (aka complice),52 le type de témoin présent dans la majorité des affaires de crimes internationaux.53 Comme l’ont déclaré les juges du TPIY dans Kordić & Čerkez : c’est «essentiellement une question de bon sens» que les témoins qui ont des intérêts acquis peuvent chercher à inculper les autres ou à se disculper eux-mêmes.54 Par conséquent, le motif et le parti pris sont choisis comme les facteurs les plus importants dans les évaluations de crédibilité des initiés. Alors que l'on s'attend généralement à ce que de tels témoins mentent pour éviter l'auto-incrimination, les juges ont également identifié la motivation de protéger les forces armées (réputation), leurs collègues ou même les carrières.55 Les initiés sont également susceptibles d'avoir des relations personnelles avec l'accusé ou d'autres personnes impliquées dans les événements, ce qui peut également affecter leur volonté de fournir des comptes rendus véridiques et complets par peur ou par loyauté.56

En réponse aux préoccupations croissantes concernant la crédibilité des initiés, les juges du TPIY ontmise en garde' directive, selon laquelle, lors de la détermination d'un témoin comme initié,57 leur preuve ne devait être invoquée que si elle était corroborée.58 Cette exigence de corroboration générale a ensuite été abandonnée et remplacée par une directive faire preuve de prudence en fournissant un avis motivé sur «pourquoi (la Chambre) a accepté le témoignage de témoins qui auraient pu avoir des motifs ou des incitations à impliquer l'accusé».59 L'exigence de prudence a été confirmée dans les jugements ultérieurs,60 et consolidé par la décision selon laquelle «les Chambres de première instance ne peuvent pas simplement déclarer qu’elles ont fait preuve de prudence lors de l’évaluation des preuves d’un témoin complice, mais doivent établir qu’elles l’ont effectivement fait».61 Un juge du TPIR a déclaré qu’il s’agissait là «peut-être de la protection la plus importante pour garantir une évaluation appropriée des preuves».62

En conséquence, dans certains des arrêts ultérieurs, une tester pour évaluer les témoins complices a émergé, comprenant une approche à deux niveaux. Premièrement, la question de savoir si un témoin aurait un motif de fournir un faux témoignage, déterminant ainsi le degré de prudence que les juges devraient appliquer; et deuxièmement, si son témoignage est satisfaisant à première vue. Les critères généraux de crédibilité et de fiabilité (par exemple comportement, contradictions ou incohérences) ont été suivis de préoccupations spécifiques aux complices: si le témoin avait fait un accord sur le plaidoyer, l'état de sa propre affaire (particulièrement problématique si en cours),63 tout autre motif de rancune et reconnaissance de culpabilité.64

Même si les définitions des témoins privilégiés varient selon les institutions, l'approche de leur évaluation est un exemple clair de cohérence interinstitutionnelle entre le TPIY et le TPIR. Cependant, bien que la CPI se soit également largement appuyée sur des témoignages d'initiés,65 les critères d'évaluation spécifiques, tels qu'ils sont utilisés dans les autres tribunaux, ne sont pas encore établis. À la CPI, les préjugés et les motivations sont au cœur de l'évaluation des initiés, et la prudence n'est pas de mise. C'est compréhensible dans une certaine mesure. La CPI, en raison de sa charge de travail beaucoup plus faible et de sa plus grande dispersion géographique, a entendu moins d'initiés du profil le plus problématique: par ex. coaccusés, témoins ayant conclu un plaidoyer ou contre lesquels la procédure était en cours. D’un autre côté, il n’est pas difficile de trouver des indications selon lesquelles les juges de la CPI ont rejeté certains avertissements de préjugés d’initiés,66 et ignorer le besoin de prudence ou de corroboration.67

4. Qualité du témoignage et compétence des témoins: la norme des «allocations appropriées»

Bien que la détection de la tromperie soit notoirement peu fiable et que la recherche psychologique sur le sujet soit principalement un récit édifiant, on ne peut pas en dire autant de l'évaluation de la compétence des témoins et de la sensibilité d'observation. La prise en compte appropriée des facteurs pertinents pour savoir dans quelle mesure un témoin peut observer, conserver et raconter les informations peut être fortement facilitée par les recommandations scientifiques actuelles.

A. Antécédents socioculturels d’un témoin: évaluation de l’accessibilité culturelle68

Les différences sociales et culturelles entre l'enquêteur et le témoin rendent l'évaluation de la crédibilité une tâche extrêmement compliquée, dans la mesure où Combs a conclu: «la« distance »culturelle et linguistique entre les enquêteurs et les témoins est si vaste qu'elle laisse des chercheurs sans cadre de référence significatif ».69

Comme mentionné, ces difficultés ont d'abord été reconnues par le AkayesuChambre, sur la base des éléments de preuve fournis par un témoin expert à charge M. Ruzindana.70 Il a expliqué un certain nombre de problèmes liés au fait de s'appuyer sur les témoignages de Rwandais, à savoir les tabous culturels, les manières, l'incapacité de répondre à certaines questions. Les jugements du TPIR qui ont suivi se sont référés à plusieurs reprises à son témoignage. Selon certains, après Akayesu, l’influence potentielle de la culture rwandaise sur la manière et la capacité d’un témoin à témoigner de haut niveau est devenue un «fait notoire» incontestable.71 Entre-temps, la situation était très différente au TPIY. Ici, la culture a été ignorée jusqu'à ce que les cas concernant le Kosovo. Dans Limaj et al., des témoignages d’experts expliquant les valeurs culturelles albanaises de loyauté, de famille et d’honneur ont été utilisés pour mettre en lumière la réticence de certains témoins «à dire la vérité en cour sur certaines questions».72 La chambre a affirmé que certains de ces facteurs étaient applicables aux anciens membres de l’ALK (Armée de libération du Kosovo), mais aussi aux témoins victimes, sujets à des exagérations ou à «parler comme si d’une seule voix».73 Des préoccupations culturelles ont par la suite été mentionnées dans d’autres affaires impliquant des témoins de souche albanaise, ce qui a parfois empêché la chambre d’accepter leurs preuves comme étant pleinement fiables.74

Le rôle de la culture a reçu une considération étonnamment maigre à la CPI. Même si toutes les affaires dont la CPI est saisie à ce jour ont impliqué des témoins non occidentaux de diverses affiliations nationales et ethniques, les sections «  Considérations générales sur les preuves '' ne contiennent aucun aspect socioculturel ni référence à des experts des interprétations culturelles, sociétales ou linguistiques. .75 À titre d'exemple, un certain nombre d'anciens enfants soldats présumés ont témoigné lors du procès d'un chef de milice congolais, Thomas Lubanga. Bien que beaucoup d'attention ait été accordée à leur évaluation de l'âge et au rôle potentiellement préjudiciable des intermédiaires, les juges n'ont pas exploré la possibilité que les témoins soient inquiets pour des raisons au-delà de leur compréhension.76 Plus de sensibilisation est évidente dans Katanga , where the judges in fact reprimanded the prosecution for not conducting thorough enough investigations into the socio-cultural backgrounds of the witnesses, as it would have helped the chamber to assess their credibility.77 It remains to be seen whether the culture-related witness evidence in the Ongwentrial will influence the judges’ approaches to examining the truthfulness and accuracy of testimonies.78 With the trial still ongoing, the criticism for ‘brushing over’ the non-Western aspects of the testimonies, is starting to arise.79

Given the limited local experience of the majority of the international judges,80 which is even more complex at the ICC considering its geographical scope, it is difficult to see how, without reference to experts, the judges can assess what is ‘normal and credible’,81 and avoid the biases inherent in cross-cultural, multi-lingual assessments.82 The likely application of socially and culturally inapplicable standards of e.g. demeanour ‘threatens the integrity of the court’s assessment of evidence, and the soundness of any inferential conclusions drawn from that, including the court’s final verdict’.83

B. Trauma and PTSD Impact on Memory

Unsurprisingly, the judges at the tribunals repeatedly noted that many witnesses before them were likely traumatized by the events they were to provide the testimony on. While societal trauma also had its place in the courtroom,84 the most pertinent issue in relation to the witnesses was how the individual suffering and post-traumatic stress disorders may have influenced the quality of witness’s memories and their ability to express them. Such assessments were especially important for the evaluation of identification evidence, where high-stress conditions could render the testimony unsafe to rely on (see Section 5).85

Recognizing the difficulty of psychological appraisals in the courtroom, expert evidence on the issue was sought already in the early years. A number of psychologists and psychiatrists provided their opinions on whether, and how, trauma could affect the ability of a witness to remember and communicate the past.86 Ranging from wholesale claims that traumatized witnesses are entirely unreliable, to studies demonstrating the opposite effects, these experts provided the judges with more choice than guidance. Evidently, after being presented with opposing claims from the experts for the defence and the prosecution, the trial chamber in Kayishema and Ruzindana, ruled: ‘different witnesses, like different academics, think differently’.87 Thereupon they came to their own conclusions: ‘testimonies cannot be simply disregarded because they describe traumatic and horrific realities. Some inconsistencies and imprecision in the testimonies are expected and were carefully considered in light of the circumstances faced by the witnesses’ .88 The chambers also recognized the effect detention may have had on witness memory,89 as well as the difficulty in remembering ‘repetitive, continuous, or traumatic events’,90 and accordingly allowed for a certain degree of imprecision.91 Variations of these positions are repeated throughout the judgments at the ICTR and the ICTY, without further reference to expert evidence or scientific knowledge.92 Perhaps, due to the adversarial nature of the international criminal trials, one should not expect that experts called by the parties would offer analogous theories, thus the judges maintain a non-committal position as well. Such a stance allows for significant flexibility in deciding how to use the indicia of trauma. It is commonly employed to ‘improve’ the reliability of the account: some inconsistencies, lack of detail, or evasiveness can be explained away by the suffering experienced by the witness, even without individual examinations by mental health specialists.93 On the other hand, somewhat circuitously, the judges are also free to dismiss a witness as not credible if the consequences of trauma appear to be too extensive.

Such an approach partially reflects the current state of understanding of the relationship between trauma and memory. In a nutshell, trauma-exposed individuals show significantly less memory specificity.94 Thus, requiring highly detailed testimonies or penalizing omissions could be harmful to the process of testifying.95 However, there is no reason to believe that traumatic memories are weaker than those for positive or neutral events: in fact, central details for negative events are likely to be just as strong, or even stronger.96 One of the most important factors to consider in this respect is the stress that may be associated with the event to be recalled: the anxiety and stress experienced by a witness during attempted recall may impair attention and memory processes, and thus needs to be monitored during the testimonies.97 The more concerning practice is the lack of individual psychological or psychiatric evaluations of the witnesses to determine the extent of traumatization or the existence of any stress-related disorders.98 It effectively bars the judges from accurately interpreting testimonial deficiencies in line with current understanding of trauma and memory.

C. Time Lapse, Repeated Interviewing, and Memory

Memory related concerns also feature prominently as an explanatory factor for witnesses’ testimonies lacking in detail, containing contradictions or inconsistencies. The conditions surrounding the testimonies at the ICCTs are ripe for misremembering: witnesses often testify about potentially traumatizing events that took place years ago, are interviewed multiple times (and sometimes appear at multiple trials), and the high-profile of the events increases the risk of post-crime information and contamination. In these circumstances the judges acknowledge that some inconsistencies between the various pre-trial statements and the oral testimony may be caused by different approaches by investigators, distinct questions being asked, or witnesses simply remembering more details at a later time, and seem not to take issue with it unless inconsistencies pertain to central details in the testimony.99 The judges also examine any explanations provided by the witness on the stand and the circumstances in which these inconsistent statements have been tendered, though they are constrained by the common use of witness statements produced by the investigators, with no transcripts of the actual interviews. The common approach is to treat inconsistencies between the testimony and non-judicial (e.g. statements to the NGOs, victim application forms) statements less seriously than inconsistencies between successive statements or testimonies.100 Thus, with time, we can see that while the initial allowances for inconsistencies, provided for in Akayesuet Tadić , are continuously reinstated, they are applied with more rigour, even as the trials grow increasingly distant in time from the experiences of the witnesses.101

While certain judges regard matters of memory as common sense knowledge, where no expertise is needed,102 it looks like the expert witness testimonies have left their mark, judging by the contents of their expert reports and the judicial criteria developed thereafter.103 The approach towards evidence of historical nature, memories of repeated events, and focus on the details central to the case, are in line with at least some scientific evidence on the topic, which supports the notion that it is nearly impossible to produce consistent accounts over time.104 le Ntaganda judgment is a welcome addition in this regard, where the trial judges, with deference to psychological expert testimony, explicitly allowed for delayed reporting of rape with no effect to the witness’s credibility.105

Nevertheless, Zahar argues that judicial psychologising about memory and its impact on the quality of testimony may be ‘no more than a rhetorical device to eliminate an evidentiary difficulty’.106 It is not difficult to see how this claim comes about, as the judges use psychological arguments inconsistently, often foregoing explanations of the link between testimonial deficiencies and time lapse or another impediment to remembering, or assessing memory on a group-level.107 As such, treating inconsistencies in accounts from years ago with more leniency may actually not lead to more reliable fact-finding if the judiciary does not endorse a thorough and consistent approach in individual assessments of the causes and consequences of inconsistencies.

5. Reliable Identifications: Objective and Competent?

Overall, one of the most contentious types of evidence is witness identification/recognition of the accused. Unreliable identifications have led to numerous false convictions domestically,108 and generated heated debates at the ICCTs.109 The early-years assessments of identifications at the ICCTs provide a good example of judicial disdain towards established, empirically supported practices: the judges, upon hearing expert recommendations, opted to apply their own reasoning instead, openly accepting identification procedures of sub-par quality.110 On this point Prof Wagenaar, who provided his testimony at the ICTY and the ICTR no less than six times, issued stinging critique, calling the identification procedures at the ad hoc tribunals abysmal, in violation of ‘even the basic principles developed in many years of research in the area of psychology and law’.111

This state of affairs did not hold for long: the extent of highly contested evidence in a number of cases, initiated by the defence, led to increased judicial examination of and deference to domestic procedures and case law,112 as well as expert witness testimony.113 Assessment of visual identifications is the area with the most pronounced learning and consolidation in approach within and between the ad hoc tribunals. The latest criteria applied at the ICTY/ICTR contain a holistic mix of indicators, not too astray from recommended best practices.114 Importantly, these criteria were not issued with an advisory function in mind: following the Kupreškić et al. appeals judgment, the ICTY trial chambers were directed to provide a reasoned opinion in cases where identification evidence made under difficult circumstances is used to establish guilt.115 This direction, as well as the guidance on factors to consider, has been lost on the ICC until the Bemba trial judgment.116 At the behest of the defence, the Bemba trial chamber presented an elaborate framework for the assessment of various types of identifications, relying almost exclusively on the ad hoc tribunals’ jurisprudence.117

Trials of high-ranking accused, remote from the scene of the crime, also rest on evidence establishing their responsibility based on intercepted communications. Recordings of the accused demonstrating their involvement in ordering the commission of the crimes or their knowledge of the crimes at the time of their commission has been introduced by the prosecutors at the ICTY118 and the ICC.119 However, determining that the voice in the audio is indeed that of the accused is a task more complex than painted by the prosecutions at the ICCTs. Here, though often strongly countered by the defence,120 the radio operators’ competence to accurately recognize/identify individuals in the audio is commonly assessed based on their own confidence in their abilities. In the meantime, the ICC continues to call intercept/radio operators to authenticate the intercepts and confirm the identities of the individuals recorded.121 So far, their work experience and familiarity with the accused also appear to be the determining factors establishing the reliability of the authentications. Celles-ci common sense approaches of questionable validity to the extremely complex type of voice identification evidence are in contrast to expert recommendations available domestically.122

6. Conclusion: Towards a ‘General Framework for Witness Assessments’ at the ICCTs?

With this article, we reviewed all trial judgments issued by the ICTY, ICTR and ICC, and systematized the criteria judges have claimed to apply in their assessments of witness testimonies over time. We discussed their chronological development, implementation and the scientific validity of the criteria used to assess credibility of witnesses and reliability of their evidence, and identified the areas where more empirically grounded, standardized procedures would be most beneficial to the fact-finders.

The practice of judicial assessment of witnesses at the ICCTs to date has been, at best, variable. Throughout the analysis, we saw credibility and reliability evaluations based on a combination of the judges’ beliefs and experiences, national and international jurisprudence, and expert witness evidence. Regrettably, by far the most often we found the judges assessing a certain credibility or reliability issue without any reference to scientific knowledge or precedent: majority of the criteria are based on a common sensereasoning of individual chambers. The courts are attempting complex psychological assessment techniques without any training in psychology, and overlooking or explaining away a great number of inconsistencies that would be serious enough to destroy a witness’s credibility in a domestic courtroom.123 Besides the lack of empirical basis for some of the criteria utilized, it appears that the ICTY and the ICTR demonstrate more direct cross-institutional learning, which is lacking at the ICC. Until recently, none of the indicators utilized by the ICC judges were included with reference to external sources or jurisprudence: besides identification evidence criteria, all five trial judgments directly cite only the ICC precedent.124 It appears that the ICC judges favour their perceived independence and intra-institutional consistency over reliance on jurisprudence.

It is high time to stop calling international criminal justice an ‘emerging system’, justifying its lack of established practices due to the novelty of the task. In over two decades of modern ICCTs, the methodologies of evidence evaluation have improved considerably, and the fact-finding practices of future international criminal proceedings must be further guided by the best standards available. While the exercise of judicial independence and a flexible approach towards evidence is indispensable, the necessity for consistent guidelines, informed by current scientific understanding of witnesses, their memory and best practices to facilitate recall in a courtroom environment, is ever more important. Although it would be far-fetched and even impossible to expect standardization on all aspects of witness assessment, certain areas: i.e. assessment of trauma, time lapse, memory and stress disorders, and validity of identifications, would vastly benefit from the input of e.g. (cross-cultural) psychologists and psychiatrists. Other aspects (i.e. culture, bias, motivations) need to be addressed in-house, with extensive communication between the office of the prosecutor and the judiciary on the information necessary to be collected (e.g. interview transcripts instead of summaries, Article 56 hearings, expert evidence on local culture), and inclusion of more staff with local experience at all organizational levels, to make an informed judicial assessment at trial stage. Re-introduction of caution requirement for insiders, with specific guidance on what it would entail (corroboration or a direction to provide reasoned opinion) would also be beneficial for the reliability of judicial fact-finding and the predictability of a court’s work, and could help bridge the diverging approaches from different judicial traditions. Development of such principles and guidelines would not aim at constraining judicial freedoms per se, but would contain guidance designed to assist international judges in their role as facilitating fair and predictable outcomes satisfying the standards expected from them. Furthermore, it could help to move away from the intangible, non-replicable and non-transparent decision tools, be it standards of proof or common sense, and allow for critical evaluation of judicial decision-making.125 Ultimately, the proposed changes could help to ameliorate some of the legitimacy concerns currently voiced against the ICC by making the judiciary more transparent and more accountable to the public.

In this study we have confined ourselves to the analysis of what the judges say they do, that is, the criteria they say they apply at the outset of the judgments. We hereby stress the need for systematic analysis of whether, and how, the various credibility and reliability indicators are applied in practice, and how they affect the ultimate credibility and reliability determinations of individual witnesses. Only then, a fuller picture of international witness assessments can emerge. This article is furthermore confined to judicial witness assessments, while undoubtedly much of the lessons from (forensic) psychology and criminology could be constructively applied at investigative stages, e.g. assessments of interviewing techniques, various modes of interviewing, or deception detection. A study into the applicability of currently used techniques in cognitive interviewing or self-administered interviews for the context of international criminal investigations would therefore be also timely.

This research was funded by The Dutch Research Council (NWO) Research Talent grant (grant no. 401.16.504).

© The Author(s) (2020). Published by Oxford University Press.

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