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La persécution basée sur le genre comme crime contre l'humanité | Journal of International Criminal Justice

Abstrait

En 2019, dans le cas de Procureur c. Al Hassan, Le procureur Bensouda a demandé la confirmation de la première accusation de persécution fondée sur le sexe devant la Cour pénale internationale (CPI). Étant donné qu’aucun tribunal international n’avait compétence pour poursuivre les persécutions pour «sexe», il s’agissait là d’un premier pas important vers l’élaboration de la jurisprudence sur ce crime. Entre-temps, la définition du «genre» du Statut de Rome a été discutée et débattue à la Commission du droit international (CDI) dans le contexte de l’élaboration en cours de projets d’articles sur les crimes contre l’humanité. Dans le contexte de ces récents développements au sein de la CPI et de la CIT, cet article examine de près la définition du «genre» du Statut de Rome et explore ce que le «genre» signifie comme motif de persécution. Nous concluons qu'en raison de la définition convenue à la Conférence diplomatique de Rome de 1998, la définition du «genre» du Statut de Rome saisit les aspects sociaux du genre, conformément à la pratique largement acceptée au moment de l'adoption du Statut et au cours des deux décennies depuis. Ce sont des faits importants à retenir alors que l'accent mis sur la définition du «genre» s'intensifie, la jurisprudence de la CPI sur la persécution basée sur le genre évolue et les efforts avancent pour élaborer une nouvelle convention sur les crimes contre l'humanité.

1. Introduction

En 1998, le Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI) est devenu le premier instrument international à répertorier la persécution pour «genre» comme crime contre l’humanité, ainsi que le premier à définir le terme «genre». Selon cette définition, «genre» fait référence aux «deux sexes, masculin et féminin, dans le contexte de la société».1 L’incorporation du terme «genre» dans le Statut de Rome a été une victoire durement gagnée pour ses partisans. Ils ont dû faire face à l'opposition soutenue de certains États, du Saint-Siège et d'un certain nombre d'organisations non gouvernementales (ONG) qui ont associé le terme «  genre '' à des idées qu'ils considéraient comme transgressives, telles que l'autonomisation des femmes, l'égalité entre les sexes et la fin de la discrimination contre les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres, intersexuées ou queer (LGBTIQ).2 Ce sont certains des mêmes opposants, avec les mêmes arguments, qui se battent depuis des décennies contre ce qu'ils perçoivent comme la promotion d'idées transgressives sur le genre dans l'ensemble du système des Nations Unies (ONU).3 Malgré leurs efforts, le terme «genre» est utilisé dans le Statut de Rome, notamment comme motif du crime contre l'humanité de persécution. En effet, actuellement, la CPI est le seul tribunal international compétent pour poursuivre le crime de persécution pour des motifs de «genre».4

Au moment du vingtième anniversaire du Statut de Rome, le 17 juillet 2018, le Bureau du Procureur (BdP) de la CPI n’avait de toute façon pas porté les allégations de persécutions fondées sur le sexe au-delà du processus préalable au procès. Cependant, depuis l’adoption de sa Document de politique sur les délits sexuels et sexistesPolitique de genre’), Le Bureau du Procureur a commencé à envisager la persécution fondée sur le sexe dans certains de ses examens préliminaires, alléguant qu’elle s’était produite en Afghanistan5 et analyser les actes possibles de persécution basée sur le genre au Nigéria.6 Plus récemment, il a obtenu confirmation d'une accusation de persécution basée sur le genre dans le Al Hassan cas, le deuxième cas de la situation au Mali.7 Il s'agit du premier cas dans lequel le Bureau du Procureur a cherché à inculper un suspect de ce crime.8

Parallèlement, parallèlement, la Commission du droit international des Nations Unies (CDI, ou la Commission) a élaboré un projet d'articles sur les crimes contre l'humanité, qu'elle a adopté à sa 71e session (avril-août 2019), avec la recommandation qu'une convention fondée sur sur ces articles soit adoptée par l’Assemblée générale en temps voulu. En 2015, le Rapporteur spécial de la CDI à la tête de ce processus, Sean Murphy, a proposé que la définition des crimes contre l'humanité dans ces projets d'articles reflète l'article 7 du Statut de Rome,9 incorporant le crime de persécution pour des motifs de «genre», ainsi que la définition du «genre» du Statut de Rome.

Considérant que l'élaboration d'une éventuelle convention sur les crimes contre l'humanité pourrait être l'occasion de revoir la définition du «genre», 583 ONG de plus de 103 pays ont fait une soumission à la CIT en 2018. Elles ont proposé de laisser le terme «genre» laissé non défini dans une future convention sur les crimes contre l'humanité, soulignant qu'aucun autre motif de persécution n'est défini dans le Statut de Rome ou le projet d'articles.dix À titre subsidiaire, ils ont proposé que la définition du «genre» dans une future convention sur les crimes contre l’humanité soit révisée pour refléter les Politique de genre qui ne fait pas avancer un alternative à la définition du «genre» du Statut de Rome, mais décompresse plutôt cette définition, expliquant qu'elle: «… reconnaît la construction sociale du genre, et les rôles, comportements, activités et attributs qui en découlent assignés aux femmes et aux hommes, aux filles et aux garçons'.11 La communication soutenait en outre qu’une nouvelle convention sur les crimes contre l’humanité devrait reconnaître expressément d’autres motifs de persécution, notamment «l’orientation sexuelle, l’identité sexuelle et les caractéristiques sexuelles».12 À aucun moment, la communication n'a admis que la persécution pour les motifs susmentionnés exclu par la définition du «genre» du Statut de Rome. Elle n’a pas non plus soutenu que la définition du Statut ne peut pas être interprétée comme signifiant que le genre est construit socialement comme le prétend le Bureau du Procureur. Politique de genre. Au contraire, la préoccupation exprimée dans la communication était que la définition du Statut de Rome utilisait un «langage obsolète et opaque» qui, s'il était reproduit, pourrait être interprété à tort comme confondant le genre et le sexe biologique.13

Les positions avancées dans cette communication semblent avoir eu un impact. Ils ont été reflétés dans les commentaires ultérieurs de certains États sur le projet d’articles sur les crimes contre l’humanité, qui reconnaissaient que la définition du Statut de Rome pourrait être plus claire,14 une position qui a déjà été prise par certains chercheurs.15 De même, les 24 experts de l’ONU qui ont formulé des commentaires sur le projet d’articles se sont fait l’écho du libellé de la communication pour exprimer leur «inquiétude» que le projet d’article «adopte la définition obsolète et opaque du genre du Statut de Rome».16 Ces 24 experts de l'ONU ont observé que «  (i) le droit international des droits de l'homme reconnaît le genre comme les attributs sociaux associés au fait d'être un homme et une femme '', et que 25 ans de pratique ont démontré «  une large reconnaissance du genre en tant que construction sociale qui imprègne le contexte dans quelles violations des droits de l'homme ont lieu ».17 Ils ont reconnu que est compris comme une construction sociale "selon la définition du Statut de Rome (je souligne), mais a noté que cette définition" n’a jamais été adoptée dans aucun instrument des droits de l’homme ultérieur ni citée dans la jurisprudence des tribunaux ".18 Ils ont conclu, de manière quelque peu incohérente: «  Nous demandons donc instamment à la Commission du droit international de supprimer la définition du genre à l'article 3 (3) du projet de convention sur les crimes contre l'humanité (car aucune autre catégorie de persécution ne relève d'une définition) ou d'insister sur la la construction sociale du genre tel qu'il est largement reconnu. »19

Malheureusement, certains États semblent avoir mal interprété la définition du genre dans le Statut de Rome comme se rapportant uniquement au sexe biologique (masculin ou féminin), sans reconnaître la nature socialement construite du genre.20 À la suite de ces consultations, en mai 2019, la Commission a adopté un projet d'article définissant les crimes contre l'humanité, qui énumère la persécution pour «sexe» comme un acte interdit, sans définir le terme «genre».21

Dans le contexte de ces récents développements au sein de la CPI et de la CIT, cet article examine de près la définition du «genre» du Statut de Rome. Il explore également ce que le «genre» signifie comme motif de persécution: une question qui a été abordée dans une certaine mesure dans des études antérieures,22 mais pas autant de profondeur que nous allons ici, ni nécessairement avec les mêmes conclusions. Nous reconnaissons qu’il pourrait être avantageux d’élaborer la définition du "genre" dans une nouvelle convention sur les crimes contre l’humanité, conformément à l’interprétation du Bureau du Procureur et aux définitions plus détaillées du "genre" dans le droit et la pratique internationaux relatifs aux droits de l’homme. La CPI peut également développer la définition du Statut de Rome à l’article 7 (3) dans ce sens dans sa jurisprudence.

Cependant, il est essentiel de traiter et d'éviter toute interprétation erronée de la définition, comme cela semble s'être produit dans certains commentaires sur le projet d'articles sur les crimes contre l'humanité. Le fait que la définition de la statue de Rome soit «squelettique»23 n'est pas une base pour l'interpréter comme assimilant le sexe au sexe biologique (masculin ou féminin), ignorant la reconnaissance âprement disputée du genre en tant que construction sociale obtenue par la majorité des États et le Caucus des femmes pour la justice de genre à la conférence diplomatique de Rome de 1998 . Au contraire, en raison de l’accord conclu lors de cette conférence, la définition du Statut de Rome permet non seulement a besoin reconnaissance de la nature socialement construite du genre. Il pourrait donc être appliqué pour poursuivre tout acte de persécution fondé sur des croyances sur ce que signifie être «masculin» et «féminin», y compris les actes visant à faire respecter les croyances d'un persécuteur quant au comportement idéal des hommes et des femmes, respectivement.

Conscient que la mesure dans laquelle les personnes jouissent de l'égalité des sexes diffère à travers le monde et que la discrimination à l'égard des femmes et des personnes LGBTIQ est la norme dans de nombreux pays, sinon tous, l'article examine brièvement ce que cela signifie pour la persécution basée sur le sexe. Nous soutenons que la réponse dans le Statut de Rome est claire: la discrimination fondée sur le sexe peut constituer une persécution si elle implique la privation grave de droits fondamentaux contraire à international même si ces droits ne sont pas reconnus ou respectés dans l'État concerné.

Cet article est divisé en quatre parties. Après cette introduction, la section 2 approfondit la définition du «genre» du Statut de Rome. Cela montre que, selon cette définition, le «genre» est une construction sociale. Dans la section 3, nous nous concentrons sur le crime contre l'humanité de persécution et l'application de la définition du «genre» du Statut de Rome à ce crime. Nous montrons que le crime de persécution basée sur le genre implique la persécution sur le genres (par opposition à contre un groupe de genre). Nous soutenons également que ce crime pourrait être utilisé, entre autres, pour poursuivre les auteurs de violations qui cherchent à faire respecter les idées d’un agresseur sur ce que signifie être «un homme ou une femme», y compris l’orientation sexuelle ou l’identité de genre pour chaque sexe. La section 4 examine l'interaction entre les conceptions locales des relations entre les sexes et le crime de persécution fondé sur le sexe. Il fait valoir que la persécution fondée sur le sexe ne doit pas être rare ou atypique pour être considérée comme un crime au regard du Statut de Rome. En tant que tel, même si le comportement pertinent est autorisé par la législation ou les coutumes locales, cela n’a aucune incidence sur la compétence de la CPI pour poursuivre ce comportement en tant que persécution pour des motifs de «genre». La section 5 examine l’approche émergente de la CPI concernant les allégations de persécution pour des motifs de genre, en tenant Al Hassan Cas. Nous concluons par quelques réflexions sur la manière dont la jurisprudence de la CPI sur la persécution basée sur le genre pourrait évoluer dans les décennies à venir.

2. Interprétation de la définition du «genre» à l'article 7, paragraphe 3

En vertu de l'article 21 (1) (a) du Statut de Rome, la première source de droit applicable dans la CPI est le Statut lui-même. Le Statut est donc le point de départ pour interpréter le terme «genre». L’article 7, paragraphe 3, du statut définit le «genre» comme suit: «(L) e terme« genre »fait référence aux deux sexes, masculin et féminin, dans le contexte de la société. Le terme «genre» n'indique aucune signification différente de ce qui précède. »Selon le Bureau du Procureur de la CPI,« (t) sa définition reconnaît la construction sociale du genre et les rôles, comportements, activités et attributs qui leur sont attribués attribués aux femmes et aux aux hommes et aux filles et aux garçons.24 La compréhension par le Bureau du Procureur de la définition de l’article 7, paragraphe 3, du «genre» en tant que construction sociale est également largement soutenue par les universitaires.25 et d'autres experts, dont les 24 experts des Nations Unies (ONU) qui ont récemment commenté cette définition dans le cadre du projet d'articles sur les crimes contre l'humanité.26 Comme détaillé ci-dessous, cette interprétation est confirmée par le texte de l'article 7, paragraphe 3 lui-même, ainsi que par son historique de rédaction.

A. Signification ordinaire des termes

Pour interpréter le Statut de Rome, la Cour a pour pratique d’appliquer la Convention de Vienne sur les traités juridiques (VCLT).27 L'article 31, paragraphe 1, de la VCLT stipule que: «Un traité doit être interprété de bonne foi selon le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. le sens ordinaire des termes utilisés à l'article 7, paragraphe 3, démontre que le «genre» est un motif socialement construit. Cela ressort clairement des termes «les deux sexes, masculin et féminin, dans le contexte de la société», Qui reconnaissent que les perceptions et les expériences de ce que signifie être« masculin »et« féminin »dépendent de facteurs sociaux. Comme le reconnaît à juste titre l'interprétation du Bureau du Procureur, ces facteurs comprennent les croyances concernant les «  rôles, comportements, activités et attributs '' appropriés pour les personnes en fonction de leur statut «  masculin '' ou «  féminin '', les croyances qui varient dans le temps et le lieu, et qui affectent les opportunités qui s'offrent à chacun.

La deuxième phrase de la définition stipule: «Le terme« sexe »n’indique aucun sens différent de ce qui précède.» Cette phrase ne restreint ni n’élargit la définition statutaire du «sexe». Il affirme simplement que la définition de la première phrase de l'article 7, paragraphe 3, s'applique à la CPI, une interprétation confirmée par l'historique de la rédaction.

Interpréter la définition du «  genre '' du Statut de Rome uniquement comme une catégorie biologique comprenant des hommes et des femmes, comme certains commentateurs l'ont suggéré, serait absurde ou non «  de bonne foi '' comme l'exige l'article 31, paragraphe 1, de la VCLT, car il ignorerait effectivement l'expression «dans le contexte de la société».

B. L'histoire de la rédaction

L'histoire de la rédaction du Statut de Rome confirme que le genre, tel que défini à l'article 7 (3), est un terrain socialement construit plutôt qu'une catégorie biologique. L'historique de la rédaction est pertinent au regard de l'article 32 de la VCLT, qui dispose: «  Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation, y compris les travaux préparatoires du traité et les circonstances de sa conclusion, afin de confirmer le sens résultant de la demande de l'article 31…. »

Avant la Conférence de Rome de 1998, le terme «genre» figurait dans plusieurs projets de statuts préparés par le Comité préparatoire pour la création d’une cour pénale internationale. Le premier exemple documenté remonte à 1996, lorsque plusieurs États ont proposé que la composition du pouvoir judiciaire de la Cour «garantisse un équilibre entre les sexes».28 Le suivant a eu lieu en février 1997 lorsque le «genre» a été inscrit pour la première fois comme motif de persécution dans le projet de statut (ce motif de persécution a été placé entre crochets, indiquant qu’il n’a pas été accepté par consensus à ce stade des négociations).29 Le projet de statut de décembre 1997 comprenait une proposition exigeant que la CPI interprète et applique la loi sans «discrimination défavorable de quelque nature que ce soit, y compris la discrimination fondée sur le sexe».30 Le projet de statut d’avril 1998 incorporait cette dernière proposition sans crochets,31 a conservé la référence entre crochets à la persécution pour des raisons de «genre»,32 et comprenait des dispositions reconnaissant la nécessité d'un «équilibre entre les sexes» et d'une «expertise sur les questions liées à la violence sexuelle et sexiste» dans le système judiciaire,33 et demander au Procureur de nommer des conseillers spécialisés dans les «violences sexuelles et sexistes».34 C'est ce projet qui a servi de base aux négociations de la Conférence diplomatique de Rome.

À la Conférence diplomatique de Rome, la disposition concernant les conseillers du Procureur a été approuvée dans les deux premières semaines.35 Un petit bloc d’États a ensuite fait pression contre les autres références au «genre», car il craignait que l’inclusion de ce terme dans ces dispositions ne criminalise la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.36 Cependant, la majorité des autres États ont insisté pour que le terme «genre» soit conservé. Selon Valerie Oosterveld, qui était membre de la délégation canadienne lors des négociations: «Les pays qui soutiennent l'utilisation du terme se sont engagés à faire en sorte que toute définition adoptée reflète le fait que le« genre »renvoie à une compréhension socialement construite de ce que signifie être un homme. ou une femme. '37

Le récit d'Oosterveld est corroboré par Cate Steains, membre de la délégation australienne qui a coordonné les consultations sur les questions de genre lors des négociations. Comme le rappelle Steains, plusieurs États ont insisté pour que:

(L) a inclusion du terme «genre» dans le Statut doit refléter fidèlement l'état actuel du droit international et, par conséquent, saisir les aspects sociologiques plutôt que de simples différences biologiques (pas d'italique dans l'original). Ils ont souligné qu'au cours de la décennie précédente, le système des Nations Unies avait toujours utilisé le terme «genre» plutôt que «sexe», en reconnaissance du fait que le «genre» englobait les aspects biologiques et sociologiques tandis que le «sexe» ne faisait référence qu'à la distinction biologique. entre hommes et femmes. Ce groupe de pays s'est donc prononcé en faveur d'une définition large du genre susceptible d'être interprétée comme incluant les rôles socialement construits des hommes et des femmes.38

Les États qui préconisent une définition reflétant le fait que le genre est une construction sociale se sont notamment référés au rapport de 1996 du Secrétaire général des Nations Unies sur la quatrième Conférence mondiale sur les femmes («la Conférence de Pékin»),39 qui stipule que: «Dans l'usage des Nations Unies, le genre fait référence aux rôles socialement construits joués par les femmes et les hommes qui leur sont attribués en fonction de leur sexe.»40

Face à ce soutien à l’inclusion du terme «genre» dans le Statut, le bloc restreint a rappelé ses revendications. Ils ont indiqué que le terme «genre» pouvait rester dans les dispositions pertinentes, tant qu'il était défini comme «hommes, femmes et enfants» ou «les deux sexes, masculin et féminin», en d'autres termes, assimiler le terme «genre» à sexe biologique.41 Encore une fois, cet effort a été rejeté et, lors du dernier cycle de négociations, les parties se sont entendues sur une définition qui fait expressément référence aux «deux sexes, homme et femme, wdans le contexte de la société. »42 Tout en étant ouvert à l'élaboration par les juges,43 la première phrase de la définition de l’article 7, paragraphe 3, convenue à Rome, définit clairement le genre comme une construction sociale et va au-delà de l’assimilation du «genre» au «sexe biologique».

La deuxième phrase de la définition stipule: "Le terme" genre "n'indique aucune signification différente de ce qui précède." Steains a noté que cette phrase "a été incluse sur l'insistance des délégations" anti-genre ", malgré les arguments de la" pro-genre «délégations que c'était superflu».44 En effet, cette phrase est évidemment superflue: elle confirme simplement que la phrase précédente définit le «genre» aux fins de la CPI.

Ainsi, l'historique de rédaction de l'article 7, paragraphe 3, montre que les définitions qui cherchaient à confondre les termes «sexe» et «genre» ont été proposées à Rome, mais ont finalement été rejetées afin de saisir l'aspect social du genre, conformément à la 1995 Plate-forme d'action de Pékin45 et avec les définitions précédentes des Nations Unies de «genre».46

C. Le «genre» dans le droit international des droits de l'homme

L'article 21 (3) du Statut de Rome exige que la CPI interprète et applique toutes les sources de droit applicables à la Cour – y compris le Statut et les éléments des crimes47 – «compatible avec les droits de l’homme internationalement reconnus». Il est donc pertinent d’observer que dans le droit et la pratique internationaux relatifs aux droits de l’homme, le terme «genre» a toujours été interprété comme un fondement social plutôt que comme une catégorie biologique.

Par exemple, dans le seul traité en plus du Statut de Rome qui définit expressément le «  genre '', à savoir la Convention du Conseil de l'Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l'égard des femmes et la violence domestique, «  genre '' est défini comme signifiant «  les rôles, les comportements socialement construits, les activités et les attributs qu'une société donnée considère appropriés pour les femmes et les hommes ».48 Le terme «genre» n’est ni utilisé ni défini dans d’autres traités internationaux ou régionaux relatifs aux droits de l’homme. Cependant, les organes conventionnels des droits de l'homme, les procédures spéciales du Conseil des droits de l'homme des Nations Unies et les agences des Nations Unies impliquées dans la promotion et la protection des droits de l'homme reconnaissent tous le terme «genre» et le définissent comme une construction sociale. Par exemple, dans sa Recommandation générale 28, le Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes a déclaré que la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (CEDAW) couvre la «discrimination fondée sur le sexe à l'égard des femmes» en plus de «le sexe». fondée sur la discrimination ».49 Le Comité a expliqué que, si le «sexe» signifie «les différences biologiques entre les hommes et les femmes», le terme «genre» se réfère aux «identités, attributs et rôles socialement construits pour les femmes et les hommes et à la signification sociale et culturelle de la société pour ces différences biologiques résultant en une hiérarchie les relations entre les femmes et les hommes et dans la répartition des pouvoirs et des droits favorisant les hommes et défavorisant les femmes ».50

Les définitions du genre en tant que construction sociale ont également été adoptées par les comités des Nations Unies contre la torture51 et les droits économiques, sociaux et culturels,52 de nombreux rapporteurs spéciaux, groupes de travail et experts indépendants des Nations Unies53 et le Bureau du Conseiller spécial du Secrétaire général des Nations Unies sur les questions de genre et la promotion de la femme.54 Le genre est également défini comme une construction sociale par les agences des Nations Unies, y compris le Haut-Commissariat aux droits de l'homme,55 le Haut Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés,56 ONU Femmes,57 UNICEF,58 UNESCO,59 l'Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture,60 et l'Organisation mondiale de la santé.61

Au niveau régional, la Cour interaméricaine des droits de l'homme a jugé, dans un avis consultatif de 2017, que le genre '(r) se rapporte aux identités, fonctions et attributs socialement construits des femmes et des hommes et à la signification sociale et culturelle qui leur est attribuée. différences biologiques ».62 Une étude réalisée par la Commission interaméricaine des droits de l'homme en 2012 déclare: «La différence entre le sexe et le genre réside dans le fait que le premier est conçu comme un fait biologique et le second comme une construction sociale.»63 De même, la Commission européenne a défini le genre comme «(a) concept qui fait référence aux différences sociales, par opposition aux différences biologiques, entre les femmes et les hommes qui ont été apprises, qui peuvent évoluer dans le temps et varier considérablement à l'intérieur des cultures et entre elles» .64 Bien que le terme «genre» reste à définir par la Commission africaine des droits de l'homme et des peuples, la Commission a utilisé ce terme dans une résolution de 2014 condamnant la violence dirigée contre les personnes en raison de leur orientation sexuelle ou identité de genre réelle ou supposée.65 La résolution reconnaît implicitement que le genre ne signifie pas le sexe biologique, étant donné que «l'identité de genre» fait référence à l'expression de genre choisie par opposition à son sexe à la naissance.

Interpréter l'article 7 (3) du Statut de Rome comme signifiant que le genre est un social plutôt que biologique Cette catégorie garantit la cohérence avec le droit et la pratique internationaux en matière de droits de l'homme.

3. Persécution «pour des raisons de genre»

Après avoir examiné la signification du «genre», la question suivante est de savoir comment le genre fonctionne comme un motif de persécution. La question est importante car le crime contre l'humanité de persécution est le seul crime du Statut de Rome à utiliser le mot «genre». Pour éclairer la jurisprudence future sur ce crime, nous expliquons d'abord comment l'interprétation ci-dessus est liée au crime de persécution fondée sur le sexe. Nous expliquons ensuite la différence entre la persécution pour des raisons de genre par opposition à la persécution d'un groupe de genre. Enfin, nous discutons de la persécution fondée sur le sexe et d'autres motifs qui se recoupent.

A. Persécution basée sur des idées de genre socialement construites

En appliquant l’interprétation ci-dessus de l’article 7, paragraphe 3, il s’ensuit que la persécution fondée sur le «sexe» ne signifie pas cibler un groupe parce que ses membres sont soit biologiquement «masculins» soit «féminins». Au contraire, cela signifie la persécution en raison d’idées socialement construites sur ce que signifie être «masculin» et «féminin».

Par exemple, en ce qui concerne les attaques contre les enseignantes et les étudiantes,66 il serait inexact de conclure que ces victimes sont ciblées uniquement en raison de leur sexe biologique, si les éléments de preuve montrent que les attaques étaient en fait motivées par une croyance socialement construite selon laquelle seuls les hommes et les garçons devraient être éduqués. Un autre exemple serait le meurtre d’hommes au motif que leur apparence est trop «féminine» ou parce qu’ils étaient perçus comme homosexuels.67 Encore une fois, il serait inexact de dire que ces hommes ont été ciblés sur la base de leur sexe biologique si les preuves montrent qu'ils ont été ciblés parce qu'ils ont défié les croyances des auteurs sur la façon dont les hommes devraient se comporter et se comporter et avec qui ils devraient avoir des relations sexuelles.

L'identification de ces constructions sociales comme base de la persécution sexuelle expose les attitudes discriminatoires qui sous-tendent le crime. En outre, il oblige la Cour à reconnaître les formes de persécution qui pourraient ne pas être reconnues si les «motifs liés au sexe» étaient assimilés aux «motifs liés au sexe».

B. «Motifs de genre» contre «Groupes de genre»

Dans le cadre juridique de la CPI, la persécution peut être dirigée «contre tout groupe ou collectivité identifiable» pour divers motifs, y compris le sexe. Cela ressort clairement de l'article 7 (1) (h) du Statut de Rome et est confirmé par les Éléments des crimes de la CPI qui traite chacun de ces éléments séparément:

  1. L’auteur a pris pour cible cette ou ces personnes en raison de l’identité d’un groupe ou d’une collectivité ou a visé le groupe ou la collectivité en tant que tels.

  2. Ce ciblage était fondé sur des motifs politiques, raciaux, nationaux, ethniques, culturels, religieux, sexospécifiques tels que définis au paragraphe 3 de l'article 7 du Statut, ou sur d'autres motifs universellement reconnus comme inadmissibles en vertu du droit international.68

Le commentaire du Statut de Rome confirme que ces éléments sont distincts. Par exemple, Hall, Powderly et Hayes déclarent que les «  motifs '' énumérés à l'article 7, paragraphe 1, point h) «  visent à énumérer les raisons interdites de cibler un groupe ou une collectivité spécifique, et non à fournir un moyen de caractériser les groupes protégés '' .69 Un exemple de cette distinction peut être vu dans le Ongwen décision de confirmation,70 dans lequel la Chambre préliminaire a établi une distinction entre le motif de persécution et l'identité du groupe ciblé. Plus précisément, il a constaté qu'il y avait des motifs sérieux de croire que l'Armée de résistance du Seigneur visait certains groupes identifiables (à savoir les résidents civils de certains camps de personnes déplacées) et que ce ciblage était fondé sur des motifs «politiques» (à savoir, ces civils étaient perçus affilié au gouvernement ougandais).71 Malheureusement, cette interprétation peut ne pas avoir été appliquée dans tous les cas de la CPI, y compris la récente Ntaganda jugement.72

En appliquant cette interprétation, il est évident que le crime de persécution fondée sur le sexe signifie la persécution pour des raisons de genre, par opposition à contre les groupes de genre. Il n’est donc pas nécessaire d’établir que le groupe ciblé était un «groupe de genre» en ce sens que ses membres étaient tous d’un même sexe, ou que ce sexe les distinguait des persécuteurs. Le Procureur doit plutôt établir que l’auteur de violences a persécuté «tout groupe ou collectivité identifiable» sur la base de concepts sociaux liés au sexe.

Par exemple, le groupe identifiable pourrait être des partisans de l’éducation des filles, y compris les hommes, ainsi que les femmes. Si ce groupe était ciblé en raison de la conviction que seuls les garçons devraient être éduqués, un tel ciblage pourrait en théorie constituer une persécution fondée sur le sexe. Pour donner un autre exemple, le groupe identifiable pourrait être des personnes transgenres (c'est-à-dire des personnes dont l'identité de genre choisie ne correspond pas au sexe qui leur a été attribué à la naissance). Si ce groupe était ciblé par des auteurs qui estiment que les personnes désignées comme «  hommes '' à la naissance doivent adopter une identité de genre masculine particulière, et les personnes qui sont désignées «  femmes '' à la naissance doivent adopter une identité de genre féminine particulière, le crime de genre- une persécution fondée pourrait s'appliquer. Comme l'illustrent ces exemples, le groupe victime n'a pas besoin de partager lui-même une identité de genre commune pour que le crime de persécution fondée sur le sexe s'applique. En effet, le terme «genre» décrit les motifs pour lesquels le groupe est victime, plutôt que la caractéristique d'identification du groupe.

C. Persécution sur l'intersection du genre et d'autres motifs

Le droit international des droits de l'homme reconnaît depuis longtemps le phénomène répandu de discrimination fondée sur des motifs croisés.73 Ce phénomène peut et doit également être reconnu dans les poursuites pour crime contre l'humanité de persécution. En effet, le Statut de Rome n'interdit pas de poursuivre les persécutions pour des motifs multiples et croisés. Une telle approche permettrait à la CPI de saisir la réalité selon laquelle les victimes sont presque invariablement ciblées pour de multiples motifs.74 Par exemple, lors de l’attaque de Srebrenica en 1995, les forces serbes de Bosnie ont tué près de 7 000 hommes musulmans de Bosnie à peu près «en âge de combattre» (à l’exclusion des hommes âgés et des jeunes garçons).75 Un tel ciblage pourrait être considéré comme de la persécution pour des motifs religieux, ethniques, de genre et d'âge croisés.

Le fait que le Statut de Rome autorise la reconnaissance de la persécution pour des motifs croisés a été affirmé dans la récente Ntaganda jugement de première instance76 et est d'accord avec l'engagement du Bureau du Procureur Document de politique sur les délits sexuels et sexistes à: «  Comprendre l'intersection de facteurs tels que le sexe, l'âge, la race, le handicap, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou autres, l'origine nationale, ethnique ou sociale, la naissance, le sexe, l'orientation sexuelle et d'autres statuts ou identités qui peuvent donner engendrer de multiples formes de discrimination et d'inégalités sociales. »77

4. «Privations graves de droits fondamentaux contraires au droit international»

L'inégalité des sexes et la discrimination à l'égard des femmes et des personnes LGBTIQ sont largement pratiquées et acceptées à des degrés divers dans la plupart des pays. Dans certains, il est même légalement consacré. Certains commentateurs se sont donc demandé si la CPI pouvait poursuivre les persécutions fondées sur le sexe dans les sociétés où l'idée de l'égalité des sexes est controversée ou où la discrimination fondée sur le sexe est la norme.78 As shown below, the ICC’s legal framework requires a negative answer to this question. Severe violations of fundamental rights contrary to international law can amount to persecution on gender grounds, regardless of whether such violations are permitted according to domestic law, religious doctrine, or local custom.

Under Article 7(2)(g) of the Rome Statute and the Elements of Crimes, for charges of persecution on all grounds, the Prosecutor must establish that:

  1. The perpetrator severely deprived, contrary to international law, one or more persons of fundamental rights.

This element is unambiguous. Nonetheless, in the absence of any jurisprudence on persecution on ‘gender’ grounds, it is worthwhile examining what this element requires of the prosecutor. Given the contexts in which the ICC is currently examining allegations of gender-based persecution, it is also timely to draw attention to several matters relevant to ensuring that this element is applied effectively.

A. Fundamental Rights

The first question is ‘what is a fundamental right’? This term is broad, covering a wide range of human rights in the Universal Declaration of Human Rights and elaborated in the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR), the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR) and other UN treaties, such as CEDAW, as well as in regional human rights treaties.79

The Trial Chamber of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) in the Kupreškić case recognized that creating an exhaustive list of fundamental rights would not serve the interests of justice,80 and indeed, the drafters of the Rome Statute did not provide an exhaustive list. Thus, in the context of persecution on ‘gender’ grounds, it is open to the ICC to consider a broad range of rights violations against any person or persons. For example, the Court is not limited to addressing violations perçu as being targeted disproportionately against women, including sexual violence, or violations of CEDAW. Such violations will be relevant in many cases; however, all human rights violations can theoretically be based on gender grounds so long as the targeting is based on ‘gender’ as defined in the Rome Statute. A sophisticated gender analysis is required to ensure that all violations of fundamental rights that contribute or amount to gender persecution are acknowledged.

Notably, Article 7(2)(g) of the Rome Statute expressly states that ‘persecution means the intentional and severe deprivation of fundamental rights contrary to international law».81 International law, in particular international human rights law, is therefore the applicable framework for determining whether fundamental rights have been violated. It is irrelevant if the alleged violations are permitted or even required under national law in the relevant country, or are widely accepted in the relevant society. This point warrants emphasis in relation to gender persecution due to the widespread acceptance of gender discrimination in practice and in national laws.

B. Severe Violations of Fundamental Rights

Next, it is relevant to ask lequel violations of fundamental rights under international law can constitute persecution. Again, the Statute is clear on this point. The degree to which fundamental rights must be deprived in order to constitute persecution is standard across all grounds: the deprivation must be ‘severe’.82 This test must be applied on a case-by-case basis, bearing in mind that persecution does not require a physical element (such as a violent physical attack)83 and that it can include a wide range of acts or omissions, including for example, restrictions on the types of professions open to the targeted group and restrictions on family life.84

In order to satisfy this ‘severity’ test, the violations may be assessed collectively, because ‘it is the cumulative effect of all the underlying acts of the crime of persecution’ that determines the gravity of the crime.85 When considering the severity of deprivations of fundamental rights on gender grounds, it is necessary to conduct a detailed analysis of the gendered impact of all human rights violations and the gendered harms caused to those targeted. Dans Ntaganda, the Trial Chamber clarified that the commission of any act considered to be a crime against humanity will, in principle, result in a sufficiently severe deprivation of fundamental rights to meet the threshold for persecution. For example, acts of murder, rape and sexual slavery may all constitute underlying acts of persecution.86 Having said that, it is clear that other acts which are not enumerated in Article 7 of the Rome Statute can aussi amount to persecution, so long as they involved the severe deprivations of fundamental rights under international law.

The fact that a violation may be commonplace or even ubiquitous does not make it any less ‘severe’. The ordinary meaning of the term ‘severe’ refers to gravity rather than rarity. Indeed, this is the case regardless of the persecutory ground(s). Many countries for example persecute ethnic or religious minorities under national law and customs, yet rarely (if ever) do commentators argue that such laws or customs affect whether such conduct constitutes persecution under international criminal law.

This is the same approach taken in international refugee law, which has long recognized that ‘discrimination that is omnipresent within a country (or globally) should not be viewed as “lower-level” or “mere” discrimination even though its widespread nature makes it “ordinary”.’87 This point is important in relation to persecution on ‘gender’ grounds precisely because such discrimination, which may amount to persecution, is so widespread. Hence, the United Kingdom Government’s 2018 guidelines for refugee claims on the basis of gender-based persecution state that:

The fact that violence against women is common, widespread and culturally accepted in a particular society does not mean that international protection on an individual basis is inappropriate. FGM (female genital mutilation), for example, is widely practiced in some societies but it is a form of gender-based violence that inflicts severe harm, both mental and physical, and amounts to persecution. Each case must be considered on its own merits in the light of country policy information.88

Similar cautions about the prevalence of gender-based persecution are found in guidelines issued by the Canadian,89 Australian90 and Swedish91 governments. While not binding on the ICC, these insights from refugee law underscore the point that gender-based persecution can be ‘severe’ even if the violations are widespread, widely accepted or pervasive in the relevant state.

Finally, it can be observed that gender-based persecution is often most visible when persons who transgress social constructs of gender are subjected to adverse consequences such as violence, imprisonment, loss of employment, or stigma as punishment for that perceived transgression.92 However, in most cases, such reprisals or punishments are preceded or accompanied by other oppressive measures that seek to impose roles, behaviours, activities and attributes based on a person’s status as male or female. Such measures (for example, restrictions on freedom of expression, association or movement) can have a devastating impact on those targeted, including those who comply with the restrictions in order to avoid punishment or reprisals. The ICC can consider on a case-by-case basis whether such measures amount to severe deprivations of fundamental rights under international law, to ensure that all forms of persecution are addressed and all victims can access justice and reparation before the Court. This includes taking into account punishments or reprisals for non-compliance with beliefs about gender, and considering how such restrictions relate to other severe deprivations of fundamental rights.

5. The ICC’s Emerging Practice on Gender-based Persecution

The OTP advanced documented detailed examples of alleged gender-based persecution in its preliminary examination on Afghanistan. According to the OTP’s request in November 2017 to open an investigation into this situation, gender-based persecution was committed by the Taliban and affiliated armed groups against female politicians, public servants and students in Afghanistan.93 Specifically, the OTP alleged that:

Pursuant to the ideology and rules of the Taliban, women and girls have been deliberately attacked by the Taliban and affiliated armed groups to prevent them from studying, teaching, working or participating in public affairs, through intimidation, death threats, abductions and killings. As a result of such attacks, countless other women and girls have reportedly stopped going to school or working due to the attendant climate of fear.94

However, the Pre-Trial Chamber’s refusal to authorize an investigation in that situation means that the possibility of justice for these crimes is uncertain, pending determination of the OTP’s appeal of the decision.95 The OTP has also stated that it is analysing possible acts of gender-based persecution in the Nigeria preliminary examination. This analysis covers crimes allegedly committed against male and female victims by Islamist group Boko Haram.96 However, the Office has not requested authorization to open an investigation into that situation, nor given any strong indication that such a request is imminent. Much therefore depends on the OTP’s first attempt to charge a suspect with the crime of gender-based persecution in the Al Hassan Cas.

le Al Hassan case concerns the activities of two alleged Islamist groups, namely Ansar Dine and Al-Qaeda in the Islamic Maghreb (AQIM) in Timbuktu in 2012–2013. According to the Document Containing the Charges (DCC), these groups committed persecution on religious and gender grounds. The charge of gender-based persecution relates to measures taken against Timbuktu’s female population, who were allegedly barred from being alone with men to whom they were not married and interacting with men other than their husbands and brothers, forbidden to meet freely with other women, or interact with male students at school, and forced to comply with a strict dress code. Breaches of these rules allegedly led to beatings, whippings, or incarceration in a crowded and overheated prison in which several women were allegedly raped.97 In addition, women and girls in other spaces were allegedly subjected to rape, sexual slavery, and inhumane acts such as forced marriage.98

As detailed in the DCC, these alleged acts violated a range of rights protected under international law including the rights to privacy, physical integrity, personal dignity, freedom of expression, liberty, health, and a fair trial, and the rights against torture, inhuman and degrading treatment or punishment, and discrimination on the basis of sex.99

Consistent with the ICC’s legal framework, the DCC refers to persecution on religious and gender grounds (as opposed to religious and gender groups). That is, the terms ‘religious’ and ‘gender’ describe the reasons for the targeting, rather than the identity of the targeted group.100 For example, for the charge of religious persecution, the DCC describes the targeted group as the population of Timbuktu and its region whom Ansar Dine and AQIM perceived as not sharing its ideology and religious vision,101 and argued that such targeting was based on religious beliefs espoused by Ansar Dine’s leader and propagated by its members.102 As to the charge of gender-based persecution, the DCC describes the targeted group as the women and girls from Timbuktu and its region,103 and argues that such targeting was based on gender grounds within the meaning of Article 7(3) because it was motivated by discriminatory views about the appropriate roles and behaviours of this female population.104 Such views were allegedly evident, for example, in the sermon delivered in Timbuktu by an AQIM preacher who declared that women must cover their entire bodies, wear headscarves, and stay at home.105

On 30 September 2019, the Pre-Trial Chamber confirmed the charge of gender-based persecution, inter alia. While there is not space for a detailed examination of the confirmation decision, two points should be noted. First, the Chamber acknowledged that the women of Timbuktu faced persecution ‘pour motifs sexistes’– that is, on the basis of ‘gender’ as defined in the Rome Statute106 – in the sense that these women were treated as ‘objects’.107 This phrasing acknowledges that the women of Timbuktu were not simply targeted because of their biological sex, but because of the social meaning allegedly given to that sex by the perpetrators (specifically, the view of women as objects).108 Second, the Chamber alluded to the concept of intersectionality, by recognizing that women were persecuted on religious et gender grounds, and moreover, that those with darker skin were treated worse than those with fairer skin.109 While this analysis of gender-based persecution was brief, it is consistent with the interpretation advanced in this article, and lays the foundation for a more fulsome examination of the charge at trial.

In addition to illustrating the elements of gender-based persecution, this case could potentially touch on several issues raised in this article. In particular, it might address the relationship between international human rights law and standards and local beliefs, customs, and law. For example, according to the Defence, a ‘live’ issue in this case is ‘whether certain Islamic practices are compatible with international criminal law or would amount to crimes under the ICC Statute.’110 If the Trial Chamber agrees that this question is pertinent to the case, it may take the opportunity to clarify that gender-based persecution is the same as persecution on any other ground: it involves one or more violations of fundamental rights under international law. In that sense, it is legally irrelevant whether such rights were respected under alternative frameworks, including interpretations of the laws and customs of Islam, or any other belief system for that matter.

6. Conclusion

The recognition of gender-based persecution in the Rome Statute has been described as an ‘exciting, and potentially revolutionary, development’.111 The description is fitting, considering that international criminal law had never before recognized gender as a basis of victimization.112 This stands in contrast with victimization on the basis of race, religion, nationality, and ethnicity, which has been acknowledged — through various crimes — since the 1940s.113 The jurisprudence on this new crime may well begin to develop soon, given that the Al Hassan case, the first to include a charge of gender-based persecution, has been committed to trial.

As the jurisprudence continues to develop, the Court may also be asked to consider violence directed at people who are, or are perceived to be LGBTIQ. Such violence is potentially prosecutable using a range of crimes, including persecution on ‘other grounds that are universally recognized as impermissible under international law’.114 In addition, the analysis presented in this article suggests that persecution on the basis of sexual orientation or gender identity can be charged as persecution on ‘gender’ grounds, where it is targeted against an identifiable group or collectivity (e.g. men perceived as homosexual) due to a socially constructed belief about what it means to be ‘male’ (namely, that men should only have sexual relations with women). Such an interpretation has long enjoyed support in academic literature,115 and was also supported in the recent submission on the definition of ‘gender’, referred to in this article’s introduction that was sent by 583 organizations to the International Law Commission. As the authors of the submission observed:

While behaviors that transgress gender roles derive from normative conceptions of sexual orientation and gender identity and therefore fall under the umbrella protection of gender, the international community’s priority is to also elevate and recognize sexual orientation and gender identity (SOGI), and more recently sex characteristics, as distinct protective classes under international law.116

The road to the recognition of ‘gender’ in the Rome Statute was notoriously rough. In the intervening decades, there has been much discussion about that pathway and the resultant definition of ‘gender’. However, the ICC is only now starting to interpret this term, following the Prosecutor’s decision to include a charge of gender-based persecution in the Al Hassan Cas. Recent comments made by non-government organizations and some states to the International Law Commission may indicate that despite the clear, albeit skeletal, terminology to the contrary in Article 7(3), there is a risk that the Rome Statute gender definition will be misinterpreted as equating ‘gender’ with biological sex. In this context, it is critical to affirm that as a result of the definition agreed to at the 1998 Rome Diplomatic Conference, the Statute’s definition of ‘gender’ captures the social aspects of gender, consistent with widely accepted practice at the time (and in the intervening two decades). These are important facts to hold on to as the focus on the definition of ‘gender’ intensifies, the ICC’s jurisprudence on gender-based persecution evolves, and efforts advance to develop a new convention on crimes against humanity.

Acknowledgement

The authors thank Professor Valerie Oosterveld for her comments on drafts of this article.

© The Author(s) (2019). Published by Oxford University Press. Tous les droits sont réservés. For permissions, please email: journals.permissions@oup.com

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